Thesis: Alternatieve geschilbeslechting

1. Inleiding
1.1 Actualiteit
Op het terrein van alternatieve geschilbeslechting hebben zich in de afgelopen jaren diverse ontwikkelingen voorgedaan. Mediation is ‘?n van die ontwikkelingen, die steeds meer wordt gebruikt in diverse conflicten, van zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke aard. Bij de toepassing van mediation is er geen sprake van een derde die het geschil tussen partijen beslecht, maar worden partijen begeleidt in het zelf zoeken naar een passende oplossing. In tegenstelling tot andere alternatieve geschilbeslechtingsvormen, zoals arbitrage en bindend advies, heeft de mediator geen enkele beslissingsmacht.

Vanuit de samenleving ontstaat een steeds groter wordende wens om de samenleving te dejuridiseren en is er meer aandacht gekomen voor het vinden van de best mogelijke oplossing voor een conflict. Een voorbeeld hiervan is de opname van een geschillenregeling in een overeenkomst tussen partijen. Partijen kiezen er hierbij zelf voor om een contractuele voorziening te treffen die van toepassing is in het geval van een geschil tussen beide. In deze regeling kan worden gekozen voor mediation door middel van een mediationclausule. De mediationclausule verbindt partijen zich in het geval van een conflict eerst tot de mediator te wenden, alvorens zij naar de rechter gaan. In de rechtspraak is de laatste jaren meerdere malen de vraag aan de rechter voorgelegd wat de consequenties en betekenis van de mediationclausule is. Mediation is gebaseerd op de principes vrijwilligheid en vertrouwelijkheid, waar in het overeenkomstenrecht het beginsel van pacta sunt servanda geldt, een overeenkomst dient te worden nagekomen. De rechtspraak heeft tot op heden nog weinig duidelijkheid gegeven over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule en de verhouding tot de vrijwilligheid. Deze onduidelijkheid rondom de mediationclausule gaf aanleiding tot nader onderzoek.

1.2 Centrale onderzoeksvraag en deelvragen
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:

‘Wat zijn de voorwaarden voor een afdwingbare mediationclausule’?

Mijn onderzoek is een rechtswetenschappelijk onderzoek waarbij ik gebruik maak van een beschrijvende centrale onderzoeksvraag. De gebruikte bronnen om de vraag te beantwoorden zullen bestaan uit internationale bronnen, wetgeving, jurisprudentie en literatuur.

De centrale onderzoeksvraag zal ik beantwoorden aan de hand van verschillende deelvragen.
Deelvragen:
‘ Wat is mediation?
o Waar en wanneer is mediation toepasbaar’? Wat is een clausule?
o Wat is een mediationclausule’? Wat is de huidige procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule?
o Wat is de verhouding tussen de mediationclausule en vrijwilligheid?
o Wat is de verhouding tussen de mediationclausule en de vrije toegang tot de rechter?
o Wat is de toekomst van de mediationclausule?
Bovenstaande deelvragen zullen in de verschillende hoofdstukken behandeld worden.

1.3 Opbouw
Om een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag heb ik mijn onderzoek opgedeeld in vijf hoofdstukken waarin de deelvragen zullen worden behandeld. Allereest zal ik in hoofdstuk twee bespreken wat mediation is. Hierbij zal ik kort het ontstaan van mediation in Nederland toelichten en vervolgens dieper ingaan op de principes van mediation, namelijk vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Hierna zal ik het proces van mediation bespreken en toelichten waar en wanneer mediation het best kan worden toegepast. Het is van belang om dit algemene kader te schetsen om een goed overzicht te krijgen van de inhoud van mediation, voordat ik over kan gaan tot de mediationclausule en zijn knelpunten.

In hoofdstuk drie bespreek ik opgenomen clausules in een overeenkomst of in algemene voorwaarden. Hierbij ga ik kort in op aspecten uit het overeenkomstenrecht die van belang zijn voor de mediationclausule. Hiermee beoog ik een duidelijke achtergrond te scheppen over de juridische betekenis van clausules. Bij de bespreking zal ik bij beide ingaan op de totstandkoming, nakoming en de mogelijk knelpunten met de aard van de mediationclausule door zijn principes. Aan het einde van dit hoofdstuk ga ik nog kort in op wat belangrijk is bij het opstellen van een mediationclausule en wat de voordelen kunnen zijn.

In het vierde hoofdstuk richt ik mij volledig op de mediationclausule. Hierbij bespreek ik de huidige betekenis die door de rechtspraak aan de mediationclausule is gegeven. Aan de hand van de lijn die uit deze jurisprudentie volgt leg ik de knelpunten van een afdwingbare mediationclausule bloot. Het gaat hierbij om de verhouding tussen de mediationclausule en de vrijwilligheid, maar ook de mediationclausule ten opzichte van de vrije toegang tot de rechter. Aansluitend op deze knelpunten zal ik een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie bespreken, die ingaat op deze knelpunten. Aan het einde van dit hoofdstuk bespreek ik de toekomstverwachtingen van de mediationclausule aan de hand van de ingediende wetsvoorstellen van Ard van der Steur, lid van de Tweede Kamer der Staten Generaal voor de VVD.

In hoofdstuk vijf zal ik antwoord geven op mijn centrale onderzoeksvraag en aan de hand van de besproken deelvragen een eindconclusie geven. Hierbij ga ik in op de voorwaarden die ik van belang acht voor een afdwingbare mediationclausule.

‘
2. Mediation in het algemeen

2.1 Inleiding
De mediationclausule richt zich op de toepassing bij een conflict. Om de mediationclausule en de discussie die hierbij speelt te kunnen begrijpen is het belangrijk om te weten wat mediation precies is. In dit hoofdstuk zal allereerst worden ingegaan op de oorsprong van mediation en vervolgens worden de principes van mediation besproken. Bij de bespreking zal worden ingegaan op de huidige ontwikkelingen rondom de principes. Na duidelijk geschetst te hebben wat mediation is, zal het proces van mediation worden toegelicht met hierbij een overzicht van toepassingsmogelijkheden in rechtsgebieden.

2.2 Geschiedenis
Voor de oorsprong van mediation in Nederland kan terug gegaan worden naar de 16e eeuw. In die tijd kende Nederland ‘De Leidse Vredemakers’. Deze Vredemakers kunnen worden gezien als de voorlopers van de kantonrechter, omdat zij zaken in behandeling namen voordat zij bij de rechter kwamen. Partijen hadden pas het recht om naar de rechter te gaan, nadat de poging om via bemiddeling een oplossing te vinden was mislukt. Na deze tijd wordt het stil rondom het gebruik van mediation en wordt de formele gang naar de rechtbank de gebruikelijk methode. In 1985 beleeft mediation een opleving. Mediation als vorm van ADR (Alternative Dispute Resolution) komt vanuit de Verenigde Staten overwaaien naar Nederland. In de Verenigde Staten wordt mediation al langer erkend en in een aantal deelstaten is mediation zelf wettelijk vastgelegd. Door het positieve gebruik in de Verenigde Staten wordt ook in Nederland weer aandacht besteedt aan deze alternatieve vorm van conflictoplossing. Vanuit de Nederlandse maatschappij komt ook steeds meer de vraag naar een alternatief voor de langdurende gerechtelijke procedure, waarbij partijen meer inzicht en inspraak hebben.

In 1993 wordt in Nederland het Nederlands Mediation Instituut (NMI) opgericht. De oprichting van het instituut had als doel de structurering, bevordering en kwaliteitswaarborging van mediation in Nederland. Het instituut ging aan de slag om te onderzoeken of mediation daadwerkelijk als alternatief naast rechtspraak kon worden gebruikt. Vanuit de overheid werd dit initiatief gesteund omdat mediation een goed middel zou kunnen vormen om de druk op de rechtspraak te verminderen en een duurzame en snelle afdoening van geschillen te bevorderen. Om mediation te bevorderen kwam de toenmalige Minister van Justitie, mevrouw Sorgdrager, in 1996 met de commissie ‘Platform Alternatieve Geschillenbeslechting’. Deze commissie schreef een eindrapport over de resultaten van mediation experimenten bij vijf verschillende rechtbanken in Nederland. Naar aanleiding van het eindrapport kwam de beleidsbrief ‘Meer wegen naar het recht’ , waarin vier doelstellingen waren opgenomen om de alternatieve geschillenbeslechting in de vorm van mediation in Nederland te bevorderen. De doelstellingen waren de dejuridisering van geschilafdoening, de kwalitatief beste/effici??ntste wijze van afdoening van geschillen, meer pluriforme toegang tot het recht met meer eigen verantwoordelijkheid voor partijen ten aanzien van de afdoening en als laatste het verminderen van de druk op de rechtspraak.
In diezelfde beleidsbrief werd een aankondiging gegeven van twee mediation projecten die in 2000 van start zouden gaan, namelijk Mediation naast rechtspraak (Mediation RM) en Mediation Gefinancierde Rechtsbijstand (Mediation Grb). Deze twee projecten werden opgezet om een antwoord te krijgen op de vraag of een structurele doorverwijzingsmogelijkheid naar mediation bestaansrecht heeft. Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum had gedurende deze projecten de taak om de resultaten te onderzoeken, een tussentijdse analyse te geven en het project te begeleiden. Uit het onderzoek van het WODC bleek er ruimte te zijn voor een structurele doorverwijzing naar mediation, mits hiervoor een goede voorziening bestond. Uit het onderzoek kwam de aanbeveling in mediation te blijven investeren om het draagvlak te vergroten.

2.3 Mediation
De vorm van mediation zoals wij die in Nederland kennen, is afkomstig uit de Verenigde Staten en stamt uit de eind jaren zestig. In de Verenigde Staten ontstond in die tijd de Alternative Dispute Resolution, afgekort ADR, waar mediation een onderdeel van uitmaakt. De ADR was bedoeld om een alternatief te vormen voor een gerechtelijke procedure, waarbij de conflicterende partijen zelf hun problemen proberen op te lossen. Dit kan door partijen onderling gedaan worden of met hulp van een derde. Er zijn kortweg drie vormen van alternatieve geschillenbeslechting in Nederland, namelijk; bindend advies, arbitrage en mediation. Bindend advies is een procedure waarbij de partijen vooraf afspreken dat zij gebonden zullen zijn aan het advies dat door de derde persoon wordt gegeven. Als een van de partijen het advies niet nakomt, kan er bij de rechter nakoming van het advies worden gevorderd. Bij arbitrage wordt een bindende beslissing gegeven door een arbiter. Dit wordt een arbitraal vonnis genoemd. De in aanmerking komende partij kan aan de rechter verzoeken verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Arbitrage lijkt het meest op een gewone gerechtelijke procedure. Er is hierbij sprake van een winnende en verliezende partij en de uitkomst is afdwingbaar. Mediation wijkt af van deze vormen van geschilbeslechting en zal hieronder uitgebreid aan bod komen.

2.3.1 Wat is mediation
Om mediation te begrijpen is het belangrijk om duidelijk te hebben wat onder mediation moet worden verstaan en op welke principes mediation berust. Een belangrijk en onderscheidend kenmerk van mediation ten opzichte van andere vormen van geschilbeslechting is dat er niet door een ander, dan de conflicterende partijen, over het geschil een bindende beslissing wordt genomen. Het uitgangspunt bij mediation is dat partijen zelf hun geschil oplossen op basis van hun werkelijke belangen. Op deze manier onderscheidt mediation zich van de rechtspraak, arbitrage en van bindend advies, waarbij de beslissing over een geschil wel aan een derde wordt overgelaten. Mediation is een vorm van geschilbeslechting die nog steeds in ontwikkeling is en waarover verschillende definities zijn te vinden. Een paar voorbeelden van deze definities zijn:

Handboek van mediation
‘Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen’

De Nederlandse Mediation Vereniging
‘Mediation is het gezamenlijk oplossen van een geschil of conflict onder deskundige leiding van een onafhankelijke en onpartijdige derde, de mediator. Een mediator stimuleert en begeleidt u bij het creatief zoeken naar een oplossing en bewaakt het proces’

Europese Mediationrichtlijn
‘Een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een bemiddelaar/mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven’

De Rechtspraak
‘Alternatieve methode om geschillen buiten de rechter om op te lossen. Wordt ook alternatieve geschillenbeslechting genoemd’

Mediationfederatie Nederland
‘Procedure waarbij de partijen zich inzetten om, onder leiding van een mediator, hun kwestie op te lossen met toepassing van het reglement’

Wetsvoorstel van der Steur
‘Het in gezamenlijke opdracht van partijen op grond van een mediationovereenkomst door een onafhankelijke neutrale derde begeleide gestructureerd proces, dat als doel heeft partijen in onderling
overleg weloverwogen de door hen gedeelde norm te laten vinden of hervinden waar die ontbreekt, terwijl daar bij partijen wel behoefte aan is’

Volgens de auteurs Schutte en Spierdijk bestaat een definitie van mediation uit de volgende terugkomende elementen die centraal staan in de omschrijving van het begrip mediation:
– ‘Vorm van bemiddeling
– Door een neutrale en onafhankelijke derde
– Die daartoe is opgeleid, geen beslissingsmacht heeft en niet oordeelt
– Die partijen begeleidt bij het bereiken van een wederzijds acceptabele oplossing op basis van hun belangen’
Zonder de bovengenoemde elementen kan een mediationdefinitie, mijn inziens, niet volledig zijn. Veel van de definities bevatten wel een aantal elementen, maar zijn onvolledig. Elk genoemd element heeft een essenti??le betekenis in het mediationproces en elk element zou opgenomen moeten zijn in de definitie. Een volledige definitie van mediation zou er als volgt uit kunnen zien: ‘Mediation is een bemiddelingsvorm bij conflicten, waarbij door een deskundige derde persoon (de mediator) partijen worden begeleid en gestimuleerd om zelf te onderhandelen. Op die manier wordt op zoek gegaan naar een creatieve wederzijdse oplossing voor het conflict waarbij aan de werkelijke belangen van partijen tegemoet wordt gekomen. De mediator stelt zich hierbij onafhankelijk en onpartijdig op en heeft bij de onderhandelingen een begeleidende en geen beslissende rol.’ In deze definitie komt elk element terug waarbij het verloop van het mediationproces wordt gevolgd.

De toepassing of stijl van mediation zal per mediator verschillend zijn. Welke stijl wordt toegepast is afhankelijk van de mediator, maar ook van de verwachtingen van partijen bij een mediation. Een mediator kan een evaluatieve stijl toepassen als partijen graag een inhoudelijke bemoeienis van de mediator verwachten in hun onderhandelingen, een faciliterende stijl als partijen een sterke focus willen hebben op het proces en een transformatieve stijl als de relatie tussen partijen voorop staat en niet zozeer het resultaat uit de mediation. In de meeste gevallen zal gebruik worden gemaakt van de faciliterende stijl, waarbij de mediation zich in de eerste plaats richt op het concrete probleem waardoor de partijen in conflict zijn geraakt en vervolgens via een gestructureerd proces en onderhandelingen een oplossing voor het probleem wordt gezocht.

2.3.2 Vrijwilligheid
Het uitgangspunt van mediation is, dat het op vrijwillige basis plaatsvindt. Met de vrijwilligheid wordt bedoeld, dat partijen ermee instemmen dat de mediator hen begeleidt in de onderhandelingen en dat de partijen te allen tijde met de mediation kunnen stoppen. Veel mediationorganisaties nemen het uitgangspunt van vrijwilligheid tijdens de mediation op in hun reglementen. Een voorbeeld hiervan is artikel 5.1 van het Mediation Reglement bij de Mediationfederatie Nederland (MfN): ‘De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de Partijen. Elke Partij, alsook de Mediator, kan op elk moment de Mediation be??indigen.’ Als partijen besluiten om tijdens de onderhandelingen de mediation af te breken, is dit niet onrechtmatig op grond van de vrijwilligheid. Dit werd door de Rechtbank Haarlem bevestigd in een arrest uit 2002, waarbij de eis was dat de gedaagde de gesloten mediationovereenkomst nakwam. In dit geval was er tussen partijen overeengekomen om de afwikkeling van hun relatie in een mediationbijeenkomst te behandelen. De vrouw verlaat echter al snel de eerste bijeenkomst en de man eist hier een redelijke inspanning van de vrouw bij de mediation. Volgens de Rechtbank staat de vrijwilligheid van mediation in beginsel een verplichting tot door onderhandelen in de weg.

Deze mate van vrijwilligheid werd door de Hoge Raad bevestigd in een arrest uit 2006. Nog voordat partijen met de mediator bij elkaar hadden gezeten, trok ‘?n van de partijen zich terug, ondanks dat partijen zich beide hiervoor nog bereid hadden verklaard om samen met een mediator een oplossing te zoeken. De Hoge Raad moest zich in dit arrest buigen over de vraag of hieraan consequenties moesten worden verbonden. De vrijwilligheid geldt zowel voor de onderhandelende partijen als voor de mediator. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het beide partijen vrij stond op grond van de vrijwilligheid hun medewerking aan de mediation alsnog te onthouden. Geen van de partijen kan gedwongen worden om hun conflict via mediation op te lossen.

2.3.3 Vertrouwelijkheid
Vertrouwelijkheid is van essentieel belang bij mediation. Vertrouwelijkheid behelst ook beslotenheid en geheimhouding. De essentie van vertrouwelijkheid bij mediation is dat partijen zich vrij voelen om zich open en vrij uit te kunnen spreken over wat er tussen partijen speelt. Het is daarom van groot belang dat degenen die betrokken zijn bij de mediation zich bewust zijn van de strekking en de gevolgen van de overeengekomen vertrouwelijkheid. Alleen wanneer partijen dit doen, komen de werkelijke belangen aan bod en kan er nagedacht worden over een passende oplossing. In een zaak die speelde bij de kantonrechter van Zutphen werd het belang van de vertrouwelijkheid bij mediation door de kantonrechter benadrukt: ‘Van algemene bekendheid is dat voor het slagen van een mediation van doorslaggevend belang is dat partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties op tafel kunnen leggen. Daarbij komt dat partijen in het stadium dat onzeker is of de mediation zal slagen niet het risico moeten lopen dat zij later- na het mislukken van de mediation ‘ worden ‘opgehangen’ aan uitlatingen die zij (al dan niet in een poging om overeenstemming te bereiken) tijdens de mediation hebben gedaan.’

De waarborg van deze vertrouwelijkheid wordt vaak in de mediationovereenkomst opgenomen in de vorm van een geheimhouding. De partijen en mediator die deelnemen aan de mediation verplichten zich tot geheimhouding. Bij de MfN is dit opgenomen in artikel 7 van het Mediation Reglement. De geheimhoudingsverplichting uit dit artikel ziet op het verloop van de mediationprocedure, standpunten van partijen, gedane voorstellen en verstrekte informatie. Het is voor partijen wel mogelijk, om over de geheimhouding, andere afspraken te maken. De mediator heeft de verantwoordelijkheid om iedere partij die bij de mediation betrokken, is de geheimhoudingsverklaring te laten tekenen. De geheimhoudingsverklaring zorgt ook voor vertrouwelijkheid naar derden door partijen. Als de mediation be??indigd is, blijft de vertrouwelijkheid voortbestaan. Als de mediation niet met succes is afgerond en partijen besluiten over te gaan tot een gerechtelijke procedure, mogen de in de mediation besproken onderwerpen niet aan de andere partij worden tegengeworpen. De geheimhouding die partijen zijn overgekomen kan in een gerechtelijke procedure gelden als bewijsovereenkomst, mits dit is opgenomen in de mediationovereenkomst. De bewijsovereenkomst houdt in dat partijen de informatie die tijdens de mediation besproken wordt, en zonder mediation niet bekend zou zijn geweest, niet in een latere procedure als bewijs gebruiken. De rechter is ook aan deze overeengekomen bewijsovereenkomst gebonden als deze te goeder trouw is gesloten en niet in strijd is met dwingend recht.

Indien het tot een rechtszaak komt, kan iedereen die bij het conflict betrokken is worden opgeroepen als getuige. Een getuige is verplicht de vragen van de rechter te beantwoorden. De verplichting heeft als doel de waarheid te vinden in het algemene maatschappelijke belang. De verplichting geldt in beginsel voor iedereen, behoudens die personen die zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is alleen toegekend aan specifieke personen, die hiermee het recht hebben om niet als getuige door de rechter gehoord te worden. Het verschoningsrecht dat afhankelijk is van iemands functie of beroep wordt het functioneel verschoningsrecht genoemd. De beroepen waaraan het verschoningsrecht toekomt zijn niet wettelijk bepaald. Het verschoningsrecht ontwikkelde zich in de rechtspraak volgens de Hoge Raad tot een algemeen rechtsbeginsel, waarop zonder een wettelijke bepaling een beroep op kon worden gedaan. De vier beroepsgroepen waaraan het verschoningsrecht in ieder geval wordt toegekend zijn de advocatuur, medische hulpverlening, geestelijke hulpverlening en het notariaat.

In 2009 deed de Hoge Raad een uitspraak in een zaak waarbij het verschoningsrecht en de contractuele geheimhoudingsplicht van de mediator centraal stonden. In dit arrest weigert de mediator een verklaring af te leggen. In eerste instantie bepaalt de rechtbank Amsterdam dat van algemene bekendheid is dat vertrouwen en geheimhouding van groot belang en algemene bekendheid zijn voor het slagen van mediation. Doordat de man de mediationovereenkomst heeft getekend, heeft hij er volgens de rechtbank voor gekozen, dat hij in een later stadium de mediator niet meer als getuige kan oproepen. De Hoge Raad stelt vervolgens dat partijen getuigenverklaringen inderdaad uit kunnen sluiten, maar dat de waarheidsvinding meebrengt dat dit uitsluiten niet al te snel aangenomen mag worden. De Hoge Raad gaat in deze zaak tevens in op het eventuele verschoningsrecht van de mediator. In beginsel wordt de geheimhoudingsplicht van de mediator gehonoreerd omdat deze te karakteriseren valt als een bewijsovereenkomst. De rechter kan er toch toe besluiten om de contractuele geheimhoudingsplicht van de mediator te schenden met het oog op de materi??le waarheidsvinding. De mediator heeft wel een geheimhoudingsplicht, maar aan de mediator is (nog) geen functioneel verschoningsrecht toegekend. Mediation is een te ruim en niet duidelijk afgebakend begrip en de groep mediators is niet afgebakend waardoor kwaliteitseisen ontbreken. Doordat de mediator geen functioneel verschoningsrecht heeft kan deze alsnog een getuigenis af moeten leggen als de rechter dit noodzakelijk acht. Het maakt hierbij niet uit of de mediator in een andere beroepsfunctie, die hij naast mediation uitoefent, wel verschoningsrecht heeft.

2.3.3.1 Europese Mediationrichtlijn
Met de komst van de Europese Mediationrichtlijn in 2008 werd er voor het eerst een vorm van verschoningsrecht aan de mediator toegekend. De implementatie van de Europese Mediationrichtlijn in Nederland vond plaats op 21 november 2012. Met deze richtlijn werd de toepassing van alternatieve conflictbeslechting beoogd. In deze richtlijn is een bepaling opgenomen over het verschoningsrecht van de mediator. De vertrouwelijkheid bij de toepassing van alternatieve geschilbeslechting staat hierbij voorop. Nederland heeft de richtlijn alleen ge??mplementeerd en heeft hierover nog geen wettelijke regeling opgenomen. In artikel 7 lid 1 van de richtlijn staat dat de mediator niet kan worden verplicht een getuigenis af te leggen gericht over de informatie voortvloeiend uit de mediation. De richtlijn is in Nederland alleen van toepassing bij grensoverschrijdende gevallen. Daarnaast is het verschoningsrecht enigszins beperkt door sub a en b van het artikel. Het verschoningsrecht van de mediator kan namelijk opzij worden gezet om dwingende redenen van openbare orde of wanneer openbaarmaking van de inhoud noodzakelijk is om de via mediation/bemiddeling bereikte overeenkomst ten uitvoer te leggen. Door de Wet implementatie van de richtlijn is op nationaal niveau (nog) geen verschoningsrecht aan mediators toegekend, maar is wel de eerste stap hiervoor gezet. Mediators die een mediation begeleiden waarbij het gaat om een grensoverschrijdend geval hoeven nu geen getuigenis meer af te leggen omtrent de mediation.

2.3.3.2 Wetsvoorstel van der Steur
In het jaar 2012-2013 is VVD Tweede Kamerfractie lid Ard van der Steur gestart met zijn poging om het beroep van mediators en de positie van mediation wettelijk te reguleren door het indienen van drie wetsvoorstellen. De ge??mplementeerde Europese Mediationrichtlijn was richtinggevend voor de wetsvoorstellen waardoor zowel de kernwaarden van het beroep, alsmede het verschoningsrecht van de mediator zijn opgenomen. In deze drie wetsvoorstellen wil van der Steur de positie van mediation verbeteren, als logisch alternatief voor de rechtspraak versterken, verankeren en de kwaliteit van mediators waarborgen. Hieronder een korte samenvatting van de drie wetsvoorstellen.
1. De Wet Registermediator
In dit wetsvoorstel wordt de invoering van het wettelijk register voor mediators geregeld, waar bij of krachtens algemene maatregel van bestuur opleidings- en kwaliteitseisen gesteld worden om toe te kunnen treden tot het register. Eenmaal toegetreden gelden er nog eisen na inschrijving, zoals het aantal uitgevoerde mediations per jaar. In dit wetsvoorstel zijn regelingen opgenomen ten aanzien van de titelverkrijging, bescherming van de registermediator en de tuchtrechtspraak. In dit wetsvoorstel zijn veel bestaande eisen en regelingen opgenomen zoals het MfN (Mediationfederatie Nederland) deze nu al toepast op de bij het MfN geregistreerde mediators.
2. De Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht
Dit wetsvoorstel omschrijft wat er onder mediation moet worden verstaan en worden er nadere regels gegeven ten aanzien van het verschoningsrecht, de te sluiten mediationovereenkomst en de (verplichte) verwijzing naar mediation.
3. De Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht
Met dit wetsvoorstel wordt de toepassing van mediation in het bestuursrecht gestimuleerd. Overheid en andere bestuursorganen moeten een conflict met burgers voorkomen en worden verplicht om gebruik te maken van een registermediator. Door de bemiddeling door een derde persoon toe te passen kan het vertrouwen tussen bestuursorganen en burgers worden bevorderd.

In het wetsvoorstel Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht wordt omschreven wat er nu onder mediation moet worden verstaan en worden er nadere regels gegeven omtrent het verschoningsrecht, de te sluiten mediationovereenkomst en de (verplichte) verwijzing naar mediation. Van der Steur heeft voor het verschoningsrecht de omschrijving van de Europese Mediationrichtlijn grotendeels overgenomen in een mogelijk nieuw lid van artikel 165 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: ‘De registermediator en een ieder die bij door de registermediator ten behoeve van de een mediation wordt ingeschakeld, kan zich verschonen van de verplichting om in rechte een getuigenis af te leggen omtrent vertrouwelijke informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de desbetreffende mediation. Zij zijn echter verplicht getuigenis af te leggen indien en voor zover deze informatie nodig is om dwingende redenen van openbare orde, in het bijzonder om de bescherming van de belangen van minderjarige kinderen te waarborgen of om te voorkomen dat iemand in zijn lichamelijke of geestelijke integriteit wordt aangetast.’

Met de wetsvoorstellen kan er mogelijk een eerste wettelijke regulering komen ten aanzien van het beroep mediation en het verschoningsrecht. Met de wetsvoorstellen wil van der Steur het beroep van mediation wettelijk regelen en de vertrouwelijkheid van mediation beschermen. Het gebruik van mediation wil hij hiermee bevorderen, de kwaliteit van de beroepsgroep waarborgen en zijn er eisen gesteld aan de registermediators waaraan het verschoningsrecht toekomt. Door het verschoningsrecht wordt het belang van de vertrouwelijkheid gewaarborgd waardoor partijen zich vrijelijk en zonder vrees tot mediation kunnen wenden.

2.4 Het proces van mediation
De wijze waarop de mediation zal verlopen staat niet vast, omdat dit afhangt van de mediator als persoon, de achtergrond van de mediator, zijn opleiding en zijn ervaring als mediator. Nadat partijen besloten hebben om mediation toe te passen, moet er allereerst een mediator worden gevonden. Hierbij hebben partijen een ruime keuze en kan het afhankelijk van het geschil mogelijk zijn dat er mediators in dienst zijn of samenwerkingsverbanden met aangesloten mediators aanwezig zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij arbeidsconflicten. De partijen zijn de opdrachtgever van de mediator en het is daarom van belang dat partijen zich vrij en vertrouwd voelen bij de mediator, zowel om zich uit te spreken als om de mediation te be??indigen als deze niet voldoet.

Wanneer een geschikte mediator is gevonden en beide partijen akkoord zijn met de keuze zal een eerste bijeenkomst met partijen worden afgesproken. Hierbij is het belangrijk dat de juiste personen aan tafel zitten bij de mediation. Voordat de mediator begint zal hij bekijken of partijen hebben begrepen wat mediation inhoudt, of er sprake is van commitment bij beide partijen en in hoeverre er sprake in onderhandelingsruimte. De deelname aan de mediation is vrijwillig, maar mediation is alleen zinvol als partijen zich wel willen inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen. De onderhandelingsruimte houdt in dat partijen elkaar in de onderhandelingen ook daadwerkelijk iets te bieden hebben. Voor een goede kans op slagen van de mediation moeten partijen wel de verbintenis aan willen gaan om er ook daadwerkelijk samen uit te komen. Als deze commitment bij een van de partijen ontbreekt, kan dit een reden zijn voor een partij om te stoppen met de mediation.

Als al het bovenstaande duidelijk is sluiten partijen met de mediator een overeenkomst van opdracht, ook wel de mediationovereenkomst. De mediationovereenkomst is een meerpartijenovereenkomst waarbij alle betrokken partijen aangeven hun conflict gezamenlijk op te willen lossen. Zij spreken af op welke manier er onderhandeld zal worden om tot een oplossing en eindafspraken te kunnen komen, zonder dat de afspraken vooraf bepaald zijn. De mediationovereenkomst vormt de toegangspoort tot het mediationproces. Veel beroepsorganisaties van mediators hebben voor de bij hen aangesloten mediators een algemeen reglement, gedragsregels, een klachtenregeling en een tuchtregeling, maar bieden zij ook modellen voor de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsverklaring. De MfN is een voorbeeld van een mediationorganisatie die reglementen en modellen aanbiedt en verplicht heeft gesteld voor de bij hen aangesloten mediators. Veel van deze reglementen en modellen vormen een minimale standaard die als basis voor de mediation dient en door partijen en mediator verder aan- en ingevuld kan worden. De betrokken mediator zal de partijen het mediation reglement aanbieden ter ondertekening voordat de mediation kan beginnen, zodat partijen hiermee akkoord kunnen gaan. De mediationovereenkomst wordt, nadat partijen en mediator het eens zijn over de inhoud, schriftelijk gesloten. Een mondeling gesloten overeenkomst is in beginsel geldig en zal moeten worden nagekomen, maar er kan discussie ontstaan over de inhoud van afspraken waarna wat overeengekomen is moeilijk te bewijzen valt. Door de mediationovereenkomst te tekenen kan dit dienen als bewijs indien er onduidelijkheden ontstaan over de inhoud van gemaakte afspraken. De beroepsorganisatie MfN heeft om onduidelijkheid te voorkomen, het tekenen van de mediationovereenkomst verplicht gesteld voor mediation.

Na het tekenen volgt de exploratiefase van de mediation waarin partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun verhaal te doen. Tijdens deze fase onderzoekt de mediator welke belangen, zorgen en behoeften er spelen bij partijen achter het door hen ingenomen standpunt. De mediator begeleidt partijen in hun communicatie om partijen van standpunten de draai naar het vertellen van hun belangen te laten maken. Wanneer de belangen duidelijk zijn en partijen bereid zijn op basis van die belangen over een oplossing te onderhandelen, wordt er overgegaan tot de onderhandelingsfase. In de onderhandelingen zal door partijen gezocht worden naar oplossingen die aan hun beide belangen tegemoet komen.

De mediator maakt van elke bijeenkomst een verslag waarin, een op de toekomst gerichte weergave van belangen van partijen wordt gegeven. Als de mediation tot een overeenkomst leidt kan deze worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Hierin besluiten beide partijen zich te zullen houden aan de door partijen bereikte overeenkomst. Partijen kunnen alleen afspraken maken over onderwerpen waar zij ook daadwerkelijk iets over te zeggen hebben. Onderwerpen die wettelijk geregeld zijn, zoals de erkenning van een kind, kunnen niet onderling in een overeenkomst door partijen worden geregeld. Er is pas sprake van een vaststellingsovereenkomst als aan de vereisten van artikel 7:900 BW is voldaan. Een overeenkomst die door partijen wordt gesloten aan het einde van de mediation, is niet per definitie een vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst wordt duidelijk wie de partijen zijn, wat het geschil was, hoe ze tot de oplossing zijn gekomen en de kern van de eindafspraken worden zo geformuleerd dat deze concreet en afdwingbaar zijn. Indien er naast het mediationproces nog een rechterlijke procedure aanhangig is gemaakt door een van de partijen, is het belangrijk om ook hier afspraken over te maken. Wanneer de mediation volledig slaagt en partijen tot duidelijke eindafspraken kunnen komen in hun vaststellingsovereenkomst, zullen de aanhangige procedures veelal kunnen worden be??indigd.

2.5 Waar en wanneer mediation toepassen
In Nederland wordt mediation vaak toegepast als alternatief voor rechtspraak. Toch is mediation niet exclusief bestemd voor juridische conflicten, maar geschikt voor alle typen conflicten waar de partijen de oplossing in eigen hand willen en kunnen houden. Een combinatie van de onderlinge relatie en een juridisch geschil is een veel voorkomende situatie bij mediation. In het geval buren ruzie met elkaar krijgen over geluidsoverlast is er sprake van een onrechtmatige daad door de overlast die de ene buur bij de andere buur veroorzaakt. Wordt er bij deze buurtbemiddeling mediation toegepast in plaats van de zaak direct aan de rechter voor te leggen, zal een mediator eerst de aandacht leggen op hoe partijen met elkaar omgaan, of zij respect voor elkaar tonen en of er duidelijke afspraken gemaakt kunnen worden om de overlast te voorkomen. Het juridische geschil van de overlast kan op deze manier worden opgelost door middel van de mediator die de nadruk bij de partijen zelf legt en op zoek gaat naar de gemeenschappelijke belangen die partijen hebben. Het is dus van groot belang om een goede selectie te maken van conflictpartijen en typen conflicten voor mediation. Kansloze verwijzingen leiden tot teleurstelling en verspilling van tijd, geld en energie, maar een te strenge selectie sluit de kans naar een succesvolle mediation uit. De toepassing van mediation zal per conflict verschillen, waardoor het onmogelijk is om objectieve criteria te formuleren voor een eventuele selectie.

2.5.1 Wanneer is mediation geschikt?
Mediation is vooral geschikt voor conflicten tussen partijen waarbij er sprake is van een duurrelatie. Daarvan is sprake wanneer partijen na de oplossing of beslechting van het conflict nog samen zullen moeten werken of op een andere manier met elkaar te maken blijven houden. Een structurele oplossing is hierbij dan eigenlijk veel belangrijker dan de uitkomst over het specifieke conflict. Door het gebruik van mediation wordt het conflict gedejuridiseerd en komt er ruimte voor de juridisch niet relevante onderdelen van het conflict. Bij mediation worden belangen, behoeften en wensen van partijen duidelijk wanneer er verder gekeken wordt dan het spelende conflict en partijen een structurele oplossing kunnen zoeken die ook in de toekomst nog van toepassing kan zijn. De mediator zal zich vooral richten op de verbetering van de communicatie tussen partijen om zo tot een oplossing op maat te kunnen komen.

Naast de toepasbaarheid in duurrelaties is mediation een goed middel indien partijen de oplossing graag in eigen hand willen houden. Via een onafhankelijke derde persoon, de mediator, kan onder begeleiding door partijen zelf naar een passende oplossing worden gezocht. In een juridische procedure leg je als partij de uitkomst van het conflict in handen van de rechter. Deze overgave aan een autoriteit past niet meer in de huidige maatschappelijk positie van de mensen. Partijen willen graag begrijpen wat er gebeurt en willen hierbij gehoord worden. Daarnaast kunnen partijen in veel gevallen eerder terecht bij een mediator dan bij een rechter. Hierdoor kan er eerder begonnen worden met een oplossing voor het conflict voordat het door tijdsverloop verder kan escaleren.
2.5.2 Wanneer is mediation niet geschikt
Om mediation toe te kunnen passen op een conflict moet er in ieder geval sprake zijn van onderhandelingsruimte en onderhandelingsbereidheid. Er zijn conflicten die zien op een ??wel of niet?? kwestie en waarbij er eigenlijk geen onderhandelingsruimte bestaat. In dit soort gevallen is mediation niet geschikt omdat de bereidheid van partijen dan wel aanwezig kan zijn, maar er niets is om daadwerkelijk over te onderhandelen.

Als een partij of partijen een verzoek doen voor mediation bij een mediator is het voor de mediator altijd belangrijk om goed te bekijken in hoeverre het conflict bij de beide partijen is ge??scaleerd. Conflicten die al ver ge??scaleerd zijn lenen zich vaak niet meer voor mediation. De onderhandelingsruimte en de onderhandelingsbereidheid die hier bij partijen bestond is door de mate van escalatie dusdanig verdwenen dat mediation hier geen oplossing meer kan bieden.

Dreiging van verjaring of de vervaltermijn, kan een reden zijn om af te zien van mediation. Een mediation starten kan ervoor zorgen dat wanneer partijen er niet uitkomen, de termijn verlopen is en zij geen aanspraak meer kunnen maken op hun rechten. Om dit te voorkomen kunnen partijen naast de mediation een procedure in gang zetten om verjaring of verval te voorkomen, maar de vrijwillige insteek bij een mediation is in dit geval wel anders, vanwege de wetenschap dat je daarnaast nog een gerechtelijke procedure hebt lopen.

2.5.3 Toepassing van mediation in verschillende (rechts)gebieden
Mediation is in beginsel geschikt voor elke type conflict, zolang partijen de oplossing hiervan maar zelf in handen willen en kunnen houden. De rechtsgebieden waarin mediation op dit moment wordt toegepast worden hieronder kort besproken.

2.5.3.1 Echtscheidingszaken en andere familieconflicten
De doorverwijzing naar een mediator in familiezaken is een bekende toepassing. In een echtscheidingsprocedure kunnen er verschillende soorten conflicten spelen. Het kan gaan om emotionele, zakelijke en juridische conflicten die met elkaar samenhangen. Bij echtscheiding zijn er veel juridische onderwerpen die vaak emotioneel worden ingekleurd. Een ouderschapsplan opstellen is een juridische eis voor echtscheiding, maar is een emotioneel gevoelig onderwerp. Mediation kan bij de echtscheiding zowel bij de zakelijk kant worden toegepast, door afspraken te maken over de verdeling van het huishouden waarbij ieders belangen belicht worden, maar de mediator kan ook een rol spelen in de verdeling van de zorg over de kinderen.

2.5.3.2 Arbeidsconflicten
Arbeidsconflicten kunnen in allerlei verschijningen voorkomen en zijn onder te verdelen in twee categorie??n, namelijk een taakconflict, wanneer mensen het oneens zijn over hoe het werk uitgevoerd moet worden, het doel van de werkzaamheden, de middelen en de verdeling om dit doel te kunnen bereiken. De tweede categorie is een relatieconflict waarbij mensen het niet eens zijn over persoonlijke normen en waarden op de werkvloer. Dit kan door zijn emotionele betrokkenheid escaleren als dit conflict niet wordt opgelost of teruggebracht naar een taakconflict. Hierin heeft de mediator dan een belangrijke rol om het relatieconflict te de-escaleren.

2.5.3.3 Conflicten tussen burger en overheid
Conflicten tussen de overheid en burgers zijn veelal conflicten waarbij sprake is van grote machtsverschillen, een juridische conflict en de inhoud wordt vaak ingekleurd door wet- en regelgeving. Beslissingen van de overheid zijn van grote invloed op het leven van burgers, omdat de burger in veel situaties afhankelijk is van de overheid. Als er een conflict ontstaat, heeft dit vaak te maken met het verlies van vertrouwen van de burger in de overheid door een door de overheid genomen beslissing. Wanneer burgers het niet eens zijn met de uitkomst komen zij terecht in gejuridiseerde klacht- en bezwaarprocedures van de overheid. Hier komt de mediator van pas. Een mediator kan ervoor zorgen dat de burger zich gehoord voelt en de overheid een toelichting kan geven op zijn keuze, waardoor de beslissing voor de burger meer aanvaardbaar wordt.

2.5.3.4 Buurtbemiddeling
Buren zijn tot elkaar veroordeeld waardoor mediation een geschikt middel is bij conflicten tussen buurtbewoners. Er zijn geen geschreven regels over hoe buren met elkaar dienen om te gaan en een bepaald gedrag is niet afdwingbaar. Conflicten gaan veelal over geluidsoverlast, parkeerproblemen, vuilnis en pesterijen. Door middel van mediation kunnen eventuele misverstanden of communicatieproblemen over deze conflictensituaties opgelost worden. Buurtbewoners kunnen hierbij duidelijk maken wat zij van elkaar verwachten om goed samen te kunnen leven.

2.5.3.5 Conflicten in het onderwijs
In het onderwijs zijn uiteenlopende conflicten te vinden die kunnen bestaan uit gedrags- en omgangsconflicten, maar ook uit taakconflicten in de vorm van arbeidsconflicten. De sociale conflicten kunnen bestaan uit leerlingen onderling, maar ook binnen de gehele school of zelfs gehele vaksecties of afdelingen. Dit worden door hun grote omvang vaak groepsconflicten genoemd.

2.5.3.6 Zakelijke en commerci??le conflicten
Zakelijke mediation wordt nog relatief weinig toegepast en ziet vooral op conflicten tussen ondernemingen onderling, tussen bedrijf en consument en tussen bedrijven en overheid. In zakelijke conflicten is er veelal sprake van een inhoudelijk geschil waarbij relatief weinig emotionele afhankelijkheid bestaat. De achterban is vrijwel altijd onzichtbaar en bij de mediation zijn vaak maar twee personen aanwezig ter vertegenwoordiging. Het bedrijf kan door mediation de controle behouden over de oplossing van het conflict, de toepassing van mediation kan preventief werken voor eventuele toekomstige conflicten en de relatie wordt behouden en onderhouden. Voor een goed werkende mediation in het bedrijfsleven is het voor de mediator van groot belang dat hij een specialisatie heeft ten aanzien van zakelijke mediation.

2.5.3.7 Strafzaken mediation
Mediation in strafzaken is nog relatief onbekend, maar wordt steeds vaker toegepast. In het strafrecht is het proces een belangrijk onderdeel voor de genoegdoening bij het slachtoffer, maar de verdachte zelf en zijn gedrag zijn voor het slachtoffer het belangrijkst. Het strafrecht is vooral gericht op vergelding en preventieve werking door middel van afschrikking door het opleggen van straffen en vrijheidsbeneming. Persoonlijke gevoelens en genoegdoening komen hierbij niet aan de orde waardoor het slachtoffer eigenlijk nog steeds niets heeft. Door gebruik te maken van mediation ziet het slachtoffer de verdachte in een andere omgeving dan tijdens de strafbare gebeurtenis waardoor er geen machtsverschillen zijn. Bij de verdachte kan een directe confrontatie met het slachtoffer leiden tot meer inzicht in de gevolgen van zijn handelen.

2.5.3.8 De toepassing van mediation online
Online mediation wordt gezien als een logische en noodzakelijke evolutie van mediation, nu in de huidige samenleving veel digitaal gaat. Het is nog sneller en minder kostbaar dan de traditionele vormen van conflictoplossing. De online tools kunnen bestaan uit vragenlijsten die partijen moeten invullen zodat de mediator een goed beeld kan krijgen van partijen voordat zij bij elkaar komen, of de mediationovereenkomst die online wordt opgesteld en geaccepteerd. De online mediation is minder kostbaar en sneller dan wanneer partijen fysiek bij elkaar komen. Door de afstand en de vertraging die in het online reageren zit, kunnen partijen beter hun emoties de baas zijn en wordt er meer bedachtzaam gereageerd. Partijen moeten dan wel reageren, want een groot nadeel van online mediation is dat partijen ook niet meer kunnen reageren. Doordat er geen fysiek contact is kunnen uitspraken online verkeerd worden opgevat en is het aan de mediator om de juiste herformulering te vinden.

2.6 Deelconclusie
De principes waarop mediation berust zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. De mediator gaat op basis van deze principes met partijen op zoek naar een oplossing die partijen in hun beider belang tegemoet komt. Hierbij stelt de mediator zich neutraal en onafhankelijk van partijen op. Het uitgangspunt dat mediation plaats vindt op basis van vrijwilligheid is bevestigd in de rechtspraak en tevens opgenomen in het reglement van de Mediationfederatie Nederland. Het afbreken van een mediation kan daarom ook niet onrechtmatig zijn. De vertrouwelijkheid van de mediation is opgenomen in de vorm van geheimhouding en speelt een grote rol in de kans op succes van een mediation. Partijen moeten zich vrij voelen om zich uit te kunnen spreken. De vertrouwelijkheid leidt niet tot een verschoningsrecht van de mediator in een gerechtelijke procedure en is daarmee geen waarborg voor partijen. Op dit moment prevaleert het belang van de waarheidsvinding nog boven dat van de geheimhouding van de mediation. De invoering van de implementatiewet van de Europese richtlijn en de wetsvoorstellen van Van der Steur kunnen hier mogelijk een verandering in brengen. De richtlijn zorgt al voor verschoningsrecht in grensoverschrijdende gevallen en het wetsvoorstel bevat een voorstel voor de wettelijke regulering van het verschoningsrecht van mediators in Nederland Dit zou van grote waarde kunnen zijn voor de mediation. De waarborg van vertrouwelijkheid om vrij te kunnen spreken tijdens de mediation vergroot het vertrouwen en zal de toepassing verder uitbreiden.
3. Opneming, totstandkoming en uitleg van clausules

3.1 Inleiding
Een clausule maakt deel uit van een overeenkomst tussen partijen. Een clausule kan worden opgenomen in de overeenkomst, maar ook in de algemene voorwaarden van een bedrijf. Alle regels uit het overeenkomstenrecht die gelden ten aanzien van de totstandkoming, uitleg en nakoming van een overeenkomst, gelden in beginsel ook voor de mediationclausule. De mediationclausule is een mogelijkheid van een geschillenregeling die partijen in hun overeenkomst op kunnen nemen. Een clausule (ook wel een beding genoemd) moet geldig tot stand komen om afdwingbaar te kunnen zijn. De clausule in de vorm van een mediationclausule houdt in dat partijen die een contractuele relatie hebben met elkaar, bij een conflict eerst door middel van mediation een oplossing voor hun conflict proberen te vinden. Hierbij is de mediationclausule alleen van toepassing op conflicten die gaan over de specifieke overeenkomst waarin de clausule is opgenomen. Als de mediation niet slaagt, kunnen zij hierna alsnog naar de rechter stappen. In dit hoofdstuk zullen de algemene regels uit het overeenkomstenrecht die gelden voor clausules worden besproken. Bij de bespreking zal onderscheid worden gemaakt tussen de clausules opgenomen in een overeenkomst en de clausules opgenomen in de algemene voorwaarden van een bedrijf. Vervolgens zal worden besproken wat belangrijk is bij het opstellen van een specifieke clausule, zoals de mediationclausule, en welke voordelen aan de opname van een mediationclausule verbonden zijn.

3.2 Clausules in een overeenkomst
Er bestaan verschillende clausules die kunnen worden opgenomen in een overeenkomst. Een voorbeeld hiervan is het proeftijdbeding in een arbeidsovereenkomst. In de wet worden de termen beding en clausule naast elkaar gebruikt, maar verwijzen beide naar een afzonderlijke bepaling die kan worden opgenomen in een overeenkomst. In boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is het algemene deel van het verbintenissenrecht opgenomen en in boek 7 en boek 7a staan de bepalingen die gelden voor bijzondere overeenkomsten. De regels uit het verbintenissenrecht zijn op alle soorten contractspartijen van toepassing. De hoedanigheid van de contractpartijen kan een rol spelen bij de uitleg van een overeenkomst. De hoedanigheid van partijen houdt in dat er naar de maatschappelijke positie van partijen wordt gekeken, waarbij individuele eigenschappen een belangrijke rol spelen. Dit is echter eerder uitzondering dan regel en worden contractspartijen in beginsel gelijk behandeld.

3.2.1 Totstandkoming van een overeenkomst
Een overeenkomst komt tot stand door middel van aanbod en aanvaarding. De betrokken partijen uiten hun beslissing door middel van een wilsverklaring: ‘een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard’. Wanneer de wilsverklaringen van de betrokken partijen in overeenstemming zijn, komt er een overeenkomst tot stand. Als de wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen en er geen sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen, is er een wilsontbreken wat leidt tot een nietige overeenkomst. Als wil en verklaring wel overeenstemmen, maar de wederpartij zich bijvoorbeeld eigenlijk niet goed bewust is van eventuele consequenties van het ondertekenen van de overeenkomst, kan dat leiden tot een wilsgebrek. De wil is dan op een gebrekkige manier gevormd.

Als een overeenkomst onder invloed van een wilsgebrek is gevormd, is de overeenkomst vernietigbaar. In de wet zijn vier wilsgebreken opgenomen, namelijk: dwaling, bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. Dwaling komt in de praktijk het meest voor en heeft een aparte regeling in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De andere drie wilsgebreken zijn te vinden in artikel 3:44 BW. Dwaling ten aanzien van de mediationclausule is het meest voorkomend, aangezien de opname van deze clausule (nog) niet van algemene bekendheid is. Als een partij zich wil beroepen op dwaling moet er sprake zijn van een onjuiste voorstelling van zaken op het moment van aangaan van de overeenkomst. Er moet een causaal verband bestaan tussen de onjuiste voorstelling en het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast moet de dwaling een onderdeel van de overeenkomst betreffen dat zo belangrijk is, dat bij de juiste informatie de overeenkomst niet gesloten zou zijn. Alleen dan is de overeenkomst op grond van dwaling vernietigbaar. De andere drie wilsgebreken komen bij de totstandkoming van een overeenkomst met een mediationclausule waarschijnlijk niet voor. Deze wilsontbreken zijn gericht op het eigen gewin van ‘?n van de partijen, waar het moeten deelnemen aan mediation niet mee lijkt te rijmen.

3.2.2 Uitleg van de overeenkomst
Na het sluiten van een overeenkomst kunnen zich problemen voordoen in de uitvoering. Partijen zijn gebonden aan wat zij zijn overeengekomen. Hoe de partijen inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst is bepalend voor welke rechtsgevolgen hieruit voortvloeien. De afspraken zijn veelal schriftelijk vastgelegd waardoor een taalkundige uitleg voldoende zou moeten zijn. Maar alleen de taalkundige uitleg is vaak niet voldoende omdat de uitingen van de taal in een context een andere betekenis kunnen hebben en nader uitgelegd dienen te worden. De Hoge Raad bepaalde in het Haviltex-arrest dat de bewoordingen van een overeenkomst niet zuiver taalkundig dienen te worden uitgelegd. Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst moet volgens de Hoge Raad ook gekeken worden naar de wil en verklaring van iemands rechtshandeling en naar wat de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaring mochten opmaken en verwachten. In het geval van een mediationclausule is de kans groot dat de rechter de veel gebruikte Haviltex-norm zal toepassen voor de uitleg, omdat er verschillende zienswijzen zijn bij een conflict en het moment van het inroepen van een mediator. De aard van de mediationclausule, de inhoud, de hoedanigheid van partijen, de manier van totstandkoming en de kenbaarheid van de strekking van de clausule aan de kant van de wederpartij spelen een rol bij de uitleg. Voor de uitleg van de mediationclausule bestaat geen vaste uitlegmethode. Mocht de rechter voor een taalkundige uitleg kiezen, is het daarom van belang om de mediationclausule in duidelijke bewoordingen in de overeenkomst te omschrijven.

3.2.3 Nakoming van een overeenkomst
Het uitgangspunt bij het sluiten van een overeenkomst is dat partijen moeten nakomen wat zij met elkaar zijn overeengekomen. In de wet wordt dit het beginsel van pacta sunt servanda genoemd. Als een clausule op de juiste manier tot stand is gekomen in de overeenkomst, moeten de partijen zich hier ook aan houden. Ditzelfde geldt voor een geldig tot stand gekomen mediationclausule. Nakoming van een overeenkomst of de clausule uit de overeenkomst, houdt in dat de prestatie wordt verricht die beantwoordt aan de verbintenis. In het geval van een mediationclausule houdt de prestatie in dat partijen in het geval van een conflict, het conflict eerst middels mediation proberen op te lossen. Als zij dit hebben geprobeerd, hebben zij voldaan aan hun verplichting en is de mediationclausule nagekomen. Het maakt hierbij dan niet uit of er wel of niet een oplossing uit de mediation is gekomen. Wanneer een overeenkomst niet wordt nagekomen door een van de partijen, kan de andere partij nakoming vorderen bij de rechter. Aangezien een mediationclausule onderdeel uitmaakt van een overeenkomst, lijkt deze afdwingbaarheid in beginsel ook te gelden voor de mediationclausule. De rechter moet hier dan oordelen over de nog na te komen prestatie. Toch kan er bij het beginsel van pacta sunt servanda ten aanzien van de mediationclausule een uitzondering worden gemaakt. Het is namelijk mogelijk dat een conflict tussen partijen zich helemaal niet leent voor mediation. Als de rechter van mening is dat dat het geval is, kan deze bepalen dat de mediationclausule niet afdwingbaar is. De aard van verschillende conflicten zorgt ervoor dat de mediationclausule niet in alle gevallen vanzelfsprekend afdwingbaar is.

3.3 Clausules in algemene voorwaarden
Niet alleen worden er clausules opgenomen in overeenkomsten, maar ook in algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn bedingen die de gebruiker graag als standaard onderdeel van zijn overeenkomst wil gebruiken, waar de mediationclausule een onderdeel van kan zijn. De overeenkomst wordt door de algemene voorwaarden deels ingevuld. De algemene voorwaarden zorgen ervoor dat niet bij elke overeenkomst opnieuw hoeft te worden uitgezocht welke bedingen er op de overeenkomst van toepassing zullen zijn. In de praktijk gaat de wederpartij veelal met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord, zonder deze te lezen en de betekenis te kennen. De algemene voorwaarden bestaan vaak uit tientallen bepalingen. Algemene voorwaarden hebben vaak een standaard karakter, waardoor veel partijen aannemen dat het ‘wel goed zal zijn’ en de overeenkomst met de opgenomen voorwaarden tekenen. Wetende dat veel partijen niet alle bedingen van de algemene voorwaarden zullen lezen, kan dit de opsteller verleiden om onredelijke clausules op te nemen in de voorwaarden zonder dat de wederpartij zich dit voldoende realiseert.

3.3.1 Wat zijn algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden worden veelal eenzijdig opgesteld, waarbij de aanbieder zijn eigen belang voorop zal stellen. De regelingen rondom algemene voorwaarden zijn te vinden in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 6:231 sub a BW wordt onder algemene voorwaarden verstaan: ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. Indien de mediationclausule is opgenomen in de algemene voorwaarden is artikel 6:231 e.v. BW van toepassing. De overeenkomst met de hierin opgenomen algemene voorwaarden wordt door de gebruiker eenzijdig opgesteld en zal meerdere keren worden gebruikt. De wederpartij heeft hierop geen inspraak en kan alleen wel of niet instemmen met het gebruik ervan in de te sluiten overeenkomst. Het gebruik van algemene voorwaarden zorgt voor tijd- en kostenbesparing omdat niet bij elke nieuwe overeenkomst opnieuw onderhandeld hoeft te worden. Voor de gebruiker is er zo meer uniformiteit in zijn contracten.

3.3.2 Totstandkoming van algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden zijn eigenlijk gewone contractuele bedingen. Om onderdeel uit te kunnen maken van een overeenkomst moeten zij op dezelfde wijze tot stand komen, namelijk door aanbod en aanvaarding. De gebruiker van de algemene voorwaarden biedt de voorwaarden aan en de wederpartij aanvaardt de algemene voorwaarden. De Hoge Raad heeft geoordeeld in, onder andere het Holleman/De Klerk-arrest , dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden geen andere eisen gelden dan voor overeenkomsten in het algemeen. De in de algemene voorwaarden opgenomen mediationclausule is een van de voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt gesloten.

3.3.3 Uitleg en vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden
Bij de uitleg van de algemene voorwaarden in een overeenkomst zal er, net als bij elke andere overeenkomst, gekeken moeten worden naar wat partijen redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en van elkaar mochten verwachten. Zoals hierboven benoemd worden de algemene voorwaarden eenzijdig opgesteld. Bij de uitleg van onduidelijke bepalingen in de voorwaarden van een overeenkomst met een consument, zullen deze in het voordeel van de consument (de wederpartij) moeten worden uitgelegd. Dit wordt de uitleg ‘contra proferentem’ genoemd. In de gevallen waarbij de wederpartij geen consument is wordt het contra proferentem principe als (ongeschreven) gezichtspunt gebruikt bij de uitleg van de voorwaarden. De wederpartij is veelal de ‘zwakkere’ partij, omdat zij geen directe invloed heeft gehad op de inhoud van de algemene voorwaarden. Bij twijfel wordt er daarom voorrang gegeven aan de meest gunstige variant voor de wederpartij. Om de wederpartij te helpen zijn er door de wetgever een aantal categorie??n van bedingen in de wet opgenomen die als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt. De lijsten staan in artikel 6:236 en 6:237 BW en gelden alleen bij overeenkomsten tussen een gebruiker en een wederpartij die ‘een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Artikel 6:236 BW bevat een lijst met bedingen die door de wet als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegenbewijs is niet mogelijk en de lijst wordt daarom ook wel de zwarte lijst genoemd. De lijst uit artikel 6:237 BW wordt de grijze lijst genoemd en bevat bedingen waarbij er een wettelijk vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn. Omdat het bij deze lijst gaat om een vermoeden zijn de bedingen van de lijst in beginsel vernietigbaar, maar is tegenbewijs wel mogelijk.

3.3.3.1 Vernietigbaarheid van bedingen en de mediationclausule
In de wet zijn zoals vermeld twee lijsten opgenomen met vernietigbare bedingen. Een mediationclausule kan ook als beding worden opgenomen in de algemene voorwaarden en kan daardoor mogelijk op grond van de wettelijke lijsten vernietigbaar zijn. Voor de mediationclausule is het belangrijk om sub n van artikel 6:236 BW te bekijken. Wanneer een beding in de algemene voorwaarden van een overeenkomst voorziet in: ‘de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters..’, wordt dit als onredelijk bezwarend aangemerkt. Volgens sub n is een beding alleen redelijk wanneer, nadat de gebruiker zich op het beding beroept, het beding de wederpartij een termijn van minimaal ‘?n maand gunt om voor beslechting van het geschil voor de rechter te kiezen. De mediationclausule is ook een vorm van geschilbeslechting waarbij een derde betrokken is, alleen heeft de derde hier geen beslissende rol. Omdat de mediator geen rechter en ook geen arbiter is, zou dit ertoe leiden dat de mediationclausule in de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:236 sub n BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt.

Vanuit de literatuur zijn hierover verschillende meningen. Van Schelven is van mening dat de mediationclausule niet onder de zwarte lijst valt. Bij mediation is er geen sprake van geschilbeslechting door een derde, omdat het partijen zelf zijn die, onder begeleiding van een mediator, een oplossing proberen te vinden. Volgens van Schelven gaat het hierbij om een tussenpartijdige manier van geschiloplossing die daarom niet onder de zwarte lijst valt. Santing-Wubs is van mening dat de opname van de mediationclausule in de algemene voorwaarden wel onder de zwarte lijst valt. De mediationclausule verplicht partijen om mediation te volgen voordat zij naar de rechter kunnen en is daarom onredelijk bezwarend. De verplichting die volgt uit de opname van de mediationclausule zorgt er volgens Santing-Wubs voor dat de clausule onder de zwarte lijst van artikel 6:236 sub n BW valt. Om vernietiging te voorkomen zou de mediationclausule niet in de algemene voorwaarden opgenomen moeten worden, maar nadrukkelijk in de overeenkomst.

3.4 Belangrijk bij het opstellen van een mediationclausule
Als partijen ervoor kiezen om een mediationclausule op te nemen is het belangrijk dat de opsteller de clausule duidelijk omschrijft. Verschillende mediation beroepsorganisaties hebben een eigen model van een mediationclausule opgesteld. Een voorbeeld van een opgestelde mediationclausule, is het clausulemodel van de MfN:

‘Mediationclausule
1.
a. Ingeval van geschillen, betrekking hebbende op de door partijen ondertekende overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation, conform het Reglement van de Mediatorsfederatie Nederland (gevestigd te Rotterdam) zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation.
b. Zolang de mediation niet is be??indigd, zal geen der partijen het geschil aan de rechter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten.
c. Partijen wonen de eerste mediationbijeenkomst gezamenlijk bij. Daarna zijn partijen vrij de mediation op ieder gewenst moment te be??indigen. De mediation vangt aan op het moment dat partijen de eerste gezamenlijke mediationbijeenkomst bijwonen.
2. Indien het onmogelijk is gebleken een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht door:
a) arbitrage overeenkomstig de daartoe strekkende regelen van
”””””””””””””.”’………………………..
(hier naam en vestigingsplaats arbitrage-instituut invullen)

zoals deze luiden op de datum van aanvrage door de meest gerede partij van
de arbitrage.
b) de bevoegde rechter te
……………………….”””””””””””””””’

De door MfN opgestelde mediationclausule is vrij algemeen en kan daardoor problemen veroorzaken bij de uitleg van de clausule. Als de opsteller van de clausule duidelijk omschrijft op welke geschillen de clausule van toepassing is, zal dit de uitleg van de clausule ten goede komen. Een duidelijke en zorgvuldige invulling van de mediationclausule is van groot belang voor het in rechte in stand houden van de clausule. Voor beide partijen is bij een meer gedetailleerde beschrijving duidelijker wat de mediationclausule in zal houden. Bij het tekenen van de overeenkomst zullen partijen zich waarschijnlijk meer bewust zijn van de consequenties die zijn verbonden aan de opgenomen mediationclausule en wordt hierbij voldaan aan het vrijwillige karakter van mediation. Daarnaast is het verstandig om als opsteller af te spreken wat er gebeurt indien partijen bij de mediator niet tot een oplossing kunnen komen. Een laatste punt is het vooraf bespreken wie de mediator zal zijn in het geval van een conflict. Als partijen in conflict zijn zal het moeilijker zijn om nog afspraken met elkaar te maken.

3.5 Voordelen van een mediationclausule in een overeenkomst of algemene voorwaarden
Het kan heel wenselijk zijn om een mediationclausule op te nemen in een overeenkomst of in de algemene voorwaarden. Allereerst kan op de opname van een mediationclausule in een overeenkomst of algemene voorwaarden partijen probleembewuster maken. Een conflict is niet meer een probleem, maar een verstoring in de communicatie waar partijen aan kunnen werken om deze te verbeteren. Doordat partijen van te voren hun commitment geven ter onderhandeling, biedt dit partijen rechtszekerheid in de manier van omgaan met een conflict. Bij het aangaan van de overeenkomst geven partijen hun vrijwillige instemming voor de toepassing van mediation in het geval van een conflict tussen partijen. Van belang voor dit gevoel van rechtszekerheid is wel dat de mediationclausule afdwingbaar is. De mediationclausule heeft als voordeel dat door het opnemen, de drempel naar de toepassing van mediation wordt verlaagd en er door die toepassing meer ruimte is voor een constructieve oplossing van het conflict. De gemaakte afspraken zorgen ervoor dat partijen sneller aan de tafel bij de mediator komen en het conflict niet verder kan escaleren. De mediation is vertrouwelijk en besloten, waardoor partijen open kunnen zijn en de achterliggende belangen van het conflict belicht kunnen worden. Op die manier worden conflicten sneller en beter opgelost.

3.6 Deelconclusie
Een mediationclausule kan zowel in een overeenkomst als in de algemene voorwaarden worden opgenomen. In beginsel zijn alle bepalingen uit het overeenkomstenrecht hierop van toepassing. Over de opname van een mediationclausule in de algemene voorwaarden kan discussie ontstaan omtrent de vernietigbaarheid die kan volgen uit artikel 6:236 sub n BW. Naar mijn mening is de mediationclausule niet een vernietigbaar beding, omdat mediation niet een vorm van beslechting van een geschil is waarbij een derde een beslissende rol heeft. De mediator heeft bij de geschilbeslechting alleen een begeleidende rol, waar partijen zelf op zoek gaan naar een passende oplossing. Het doel van mediation is niet geschilbeslechting, maar geschiloplossing. Naar mijn mening valt de mediationclausule daarom niet onder de zwarte lijst van artikel 6:236 sub n BW en kan deze niet op grond van dit artikel vernietigd worden. Om te voorkomen dat de mediationclausule vernietigd wordt is het belangrijk om de clausule duidelijk te omschrijven, zodat deze in rechte stand kan houden. Hoe duidelijker de clausule is, des te eerder deze zal worden gehonoreerd en partijen aan hun conflict kunnen werken.

‘
4. De mediationclausule

4.1 Inleiding
Partijen die een conflict hebben, kunnen op verschillende manieren bij een mediator terecht komen. Zo kunnen partijen er zelf toe besluiten om naar een mediator toe te gaan. Een andere mogelijkheid is, dat er door de rechter tijdens de gerechtelijke procedure, wordt verwezen naar mediation. Hierbij moeten de partijen wel bereid zijn tot mediation. De verwijzing naar mediation is geen verplichting, maar kan soms door partijen wel zo worden ervaren, omdat het bij de verwijzing om een advies van de rechter gaat. In deze gevallen is er al sprake van een conflict tussen partijen en moet er een oplossing worden gezocht. De derde mogelijkheid om bij de mediator terecht te komen is door het treffen van een voorziening voor het geval zich in de toekomst een conflict tussen partijen voordoet. Deze voorziening is alleen mogelijk als partijen een contractuele relatie hebben. Partijen kunnen bij hun overeenkomst ervoor kiezen om een mediationclausule op te nemen in hun overeenkomst of algemene voorwaarden, waarbij partijen er dan zelf voor kiezen om in eerste instantie af te wijken van de reguliere rechtsgang. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de huidige betekenis van de mediationclausule in de rechtspraak, op de vraag hoe de mediationclausule zich verhoudt ten aanzien van de vrijwilligheid en de vrije toegang tot de rechter. Vervolgens zal worden ingegaan op een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie die ingaat op de hiervoor genoemde verhoudingen en de mogelijke invloed van deze uitspraak op de wetsvoorstellen van Van der Steur, die zien op de afdwingbaarheid van een mediationclausule.

4.2 Arbitrage en bindend advies
Voor een goed begrip van de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule, zoals deze in de onderstaande jurisprudentie naar voren zal komen, zullen eerst kort twee mogelijkheden van bovenpartijdige geschiloplossing worden besproken. Het gaat hierbij om bindend advies en arbitrage. In een contract of in de algemene voorwaarden is het naast opname van een mediationclausule, ook mogelijk om een bindend advies of arbitrageclausule op te nemen. Beide zijn, net als mediation, een vorm van geschilbeslechting buiten de rechter om. Het verschil tussen bindend advies en arbitrage met mediation is dat bij bindend advies en arbitrage een derde een bindende beslissing neemt over datgene wat de partijen verdeeld houdt. Dit noem je, net als rechtspraak, een bovenpartijdige geschiloplossing. Door de begeleidende rol die de mediator heeft bij een conflict, wordt mediation tussenpartijdige geschiloplossing genoemd. Bindend advies en arbitrage hebben een particulier karakter, waar rechtspraak meer traditioneel een overheidstaak is.

Indien partijen een bindend advies clausule opnemen, kiezen partijen ervoor dat een derde een advies uitbrengt in een geschil tussen partijen. Deze beslissing is vervolgens bindend voor partijen. Het bindend advies is niet wettelijk geregeld, maar is ontstaan in de rechtspraktijk. Hetgeen de bindend adviseur beslist geldt als datgene wat partijen zijn overeengekomen en is een vaststellingsovereenkomst. De rechter zal zich niet-ontvankelijk verklaren als partijen niet eerst de bindend advies procedure hebben gevolgd. De andere mogelijkheid is arbitrage. Arbitrage is in tegenstelling tot de mediationclausule en het bindend advies, expliciet bij wet geregeld. Dit houdt in dat de procedure van arbitrage een groot aantal waarborgen heeft. Een arbitraal vonnis is, net als een vonnis van de rechter, afdwingbaar. De derde persoon geeft hier dus niet een bindend advies, maar een afdwingbare beslissing doordat het vonnis een executoriale titel oplevert.

4.3 De huidige betekenis van de mediationclausule in de rechtspraak
Het opnemen van een mediationclausule in een contract of in algemene voorwaarden lijkt een goede manier om conflicten tijdig en buiten de rechter om, op te kunnen lossen. Van groot belang hierbij is dat beide partijen de inhoud en betekenis van de clausule begrijpen en de clausule duidelijk beschreven is. Dit omdat er bij de rechter en partijen nog vaak onduidelijkheid is over de materiele en procesrechtelijke betekenis van de clausule. Door het ontbreken van een wettelijk kader voor de mediationclausule is de betekenis zowel voor partijen als de rechter onduidelijk. Bij de materiele betekenis gaat het om de inhoudelijk betekenis van de mediationclausule, terwijl bij de procesrechtelijke betekenis juist gekeken wordt naar de regelingen rondom het proces. Voor de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule gaat het om de vraag of het niet nakomen van de mediationclausule door ‘?n van de partijen, tot gevolg moet hebben, dat de niet nakomende partij niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Er bestaat nog steeds discussie omtrent de vraag of de mediationclausule nu wel of niet in rechte afdwingbaar is, maar in de rechtspraak is hierover wel steeds meer duidelijkheid geschapen. Om hiervan een beeld te krijgen, worden hieronder een aantal arresten besproken. Veel van de uitspraken zien op de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. In de onderstaande uitspraken komen zowel ad hoc gemaakte afspraken om mediation toe te passen, als mediationclausules in een overeenkomst of algemene voorwaarden aan de orde. In alle gevallen is er een (mondelinge of schriftelijke) afspraak tussen partijen om bij een conflict eerst een bemiddelingsprocedure te volgen voordat zij naar de rechter gaan.

4.3.1 Jurisprudentie tussen 2000 en 2006
In 2000 verscheen er voor het eerst een uitspraak waar de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule aan de orde werd gesteld. Het ging hier om een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam. Tot aan 2006 is er verschillende jurisprudentie te vinden rondom de mediationclausule. Deze jurisprudentie bevat uitspraken uit de lagere rechtspraak. Na de eerste uitspraak van de kantonrechter werd in diezelfde zaak in 2002 door de rechtbank van Amsterdam opnieuw een uitspraak gedaan. De kantonrechter was van mening dat de mediationclausule op ‘?n lijn kon worden gesteld met bindend advies en arbitrage, maar de rechtbank is het hier niet mee eens. Door de rechtbank werd overwogen dat kenmerkend voor bindend advies en arbitrage is, dat een derde een bindend besluit neemt over het geschil. In een uitspraak van de rechtbank Haarlem wordt voor de afwikkeling een mondelinge afspraak tot mediation gemaakt. In deze uitspraak geeft de rechtbank een oordeel over de materiele betekenis van een mediationafspraak. De rechtbank gaat in zijn overweging in op de essentie van mediation, de vrijwilligheid. Enige dwang of verplichting staat volgens de rechtbank haaks op dit principe. In de andere uitspraken in deze tijdsperiode worden wisselende overwegingen gemaakt, maar wordt de eiser telkens ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Een duidelijke lijn omtrent de betekenis die, zowel materieel als procesrechtelijk, aan de mediationclausule moeten worden gegeven is er niet.

4.3.2 Jurisprudentie vanaf 2006 tot nu
Op 20 januari 2006 doet de Hoge Raad voor het eerst een uitspraak omtrent mediation en afspraken over de toepassing hiervan. In dit geval was er een ad hoc afspraak gemaakt over de toepassing van mediation. Volgens de Hoge Raad staat het partijen te allen tijde vrij om hun medewerking aan mediation te onthouden of te be??indigen, gelet op de aard van het middel mediation. Bij deze uitspraak is een uitvoerige conclusie toegevoegd van procureur-generaal Huydecoper. Volgens Huydecoper zijn de verwachtingen van partijen bij mediation belangrijk. Voor een succesvolle mediation is vereist dat partijen een positieve verwachting hebben over de toepassing van mediation. Het is volgens Huydecoper daarom logisch dat mediation vrijwillig en vrijblijvend is. Huydecoper geeft in zijn conclusie echter ook een uitzondering op het bovengenoemde, daar waar partijen op voorhand zijn overeengekomen mediation te beproeven, voordat zij een beroep op de rechter mogen doen. Hier lijkt een mogelijkheid voor een afdwingbare mediationclausule geboden te worden.

In de jurisprudentie die volgt op de uitspraak van 20 januari 2006 wordt door zowel de hogere als lagere rechtspraak de lijn van de Hoge Raad uit 2006 gevolgd. In de uitspraak van de Hoge Raad ging het om een mondeling ad hoc gemaakte afspraak over de toepassing van mediation, maar ook in de latere rechtspraak, waar het ging om schriftelijke mediationclausules, werden de overwegingen van de Hoge Raad uit 2006 gevolgd. In de jurisprudentie na 2006 wordt hoofdzakelijk vastgehouden aan dezelfde overwegingen. De materiele betekenis die de Hoge Raad in 2006 gaf, wordt herhaald en een aantal overwegingen hebben het procesrechtelijke argument dat een mediationclausule niet gelijk kan worden gesteld aan bindend advies en arbitrage. De procesrechtelijke overwegingen worden vooral toegepast door de lagere rechtspraak. Het verschil tussen de toepassing van mediation of bindend advies en arbitrage, is de vrijwilligheid en vrijblijvendheid die geldt bij mediation. Zelfs in de meest recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam over de afdwingbaarheid van een mediationclausule werd er geen nieuwe overweging toegevoegd en waren de overwegingen van de rechtbank opnieuw het verschil tussen mediation en bindend advies of arbitrage, waarbij mediation uitgaat van vrijwilligheid.

4.3.3 Lijn uit de jurisprudentie
Tot het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 bestond er alleen jurisprudentie over de mediationclausule uit de lagere rechtspraak, waarin wisselende overwegingen een rol speelden omtrent de ontvankelijkheidsvraag. Tot aan de uitspraak van 2006 werd er door de verschillende rechters slechts ‘?n keer in gegaan op de materiele betekenis van de mediationclausule en in alle andere gevallen wordt er alleen een oordeel gegeven over de procesrechtelijke betekenis.
Het principe van vrijwilligheid staat, bij het oordeel van de Hoge Raad over de betekenis van de mediation, voorop. Na deze uitspraak van de Hoge Raad volgen er nog verschillende vragen omtrent de afdwingbaarheid van de mediationclausule, waarbij de eiser telkens ontvankelijk wordt verklaard. Het maakt hierbij niet uit of het om een mondeling of schriftelijk overeengekomen mediationafspraak of clausule gaat.

Een verschil dat uit de verschillende uitspraken naar voren komt, is het verschil in onderbouwing van het oordeel door lagere rechtspraak en dat van de Hoge Raad. In de lagere rechtspraak wordt het oordeel in bijna alle gevallen beargumenteerd op grond van het verschil tussen mediation en arbitrage of een bindend adviesbeding, waarbij alleen op de procesrechtelijke betekenis wordt ingegaan. De Hoge Raad houdt vast aan de materiele overwegingen uit 2006 en geeft hiermee het belang van het principe van vrijwilligheid bij mediation aan. Ondanks een toepasselijke mediationclausule, behouden partijen hun recht op een vrije toegang tot de rechter, op grond van de vrijwilligheid om deel te nemen aan mediation. Door de materiele betekenis die de Hoge Raad aan de mediationclausule heeft toegekend, lijkt de mediationclausule een lege huls te zijn die, ondanks opname in het contract of algemene voorwaarden, geen procesrechtelijke betekenis lijkt te hebben.

4.4 De mediationclausule en vrijwilligheid
Vrijwilligheid is een belangrijk principe van mediation. Niemand kan tegen zijn wil in gedwongen worden om deel te nemen aan mediation. Indien partijen een mediationclausule opnemen in hun contract of algemene voorwaarden kiezen partijen er vooraf voor om een mogelijk conflict eerst door middel van mediation proberen op te lossen. Door de opname van de mediationclausule in de overeenkomst is er in beginsel sprake van een contractuele verplichting die nagekomen dient te worden. Uit de jurisprudentie omtrent de mediationclausule wordt duidelijk dat de afdwingbaarheid in strijd zou zijn met de vrijwilligheid.

Het principe vrijwilligheid kan op verschillende manier worden ge??nterpreteerd. In de jurisprudentie is de vrijwilligheid op dit moment maximaal en wordt er qua inspanningsverplichting niets van partijen verlangd. In alle uitspraken van de Hoge Raad wordt de lijn uit de uitspraak 20 januari 2006 gevolgd. Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de rechters het eens zijn dat een mediationclausule de bevoegdheid om als rechter kennis te nemen van het geschil niet weg kan nemen. Het principe van vrijwilligheid zou ook op andere wijze ge??nterpreteerd kunnen worden, in plaats van de maximale vrijwilligheid zoals deze nu wordt toegepast in de rechtspraak. Bij de interpretatie van de vrijwilligheid zou ook gedacht kunnen worden aan de vrijwilligheid ten aanzien van de aanvang van mediation, de vrijwilligheid ten aanzien van een eventuele medewerking aan mediation en de vrijwilligheid ten aanzien van het resultaat van mediation.

4.4.1 De vrijwilligheid ten aanzien van de aanvang van mediation
De aanvang van mediation kan zoals eerder al genoemd, op eigen initiatief, maar ook op doorverwijzing van de rechter. In het geval er een mediationclausule is opgenomen in de overeenkomst kunnen partijen zelf de overeengekomen mediation starten of kunnen hierop gewezen worden door de rechter. Een verwijzing door de rechter kan door partijen worden opgevat als een soort verplichting. In dit geval is er dan geen sprake van een absolute vrijwilligheid. Wanneer partijen een mediationclausule opnemen in hun overeenkomst, stemmen zij er zelf mee in dat een eventueel conflict tussen partijen door middel van mediation zal worden opgelost. De mediation is op het moment van het conflict eigenlijk geen verassing meer, maar een toepassingsmiddel waar partijen bij het sluiten van de overeenkomst vrijwillig mee hebben ingestemd. Op geen enkele wijze lijkt de vrijwilligheid bij het overeenkomen van mediationclausule in het geding te zijn, zoals dat eventueel nog wel zou kunnen worden opgevat bij een doorverwijzing door de rechter. De opname van de mediationclausule leidt niet tot een verplichting tot het vinden van een oplossing en het staat partijen nog steeds te allen tijde vrij om de mediation te be??indigen.

4.4.2 De vrijwilligheid ten aanzien van de medewerking aan mediation en het resultaat
De vrijwilligheid kan ook zien op de medewerking bij mediation. In beginsel zijn partijen niet verplicht om mee te werken aan mediation en kunnen zij de mediation te allen tijde be??indigen. Bij de interpretatie van de vrijwilligheid ten aanzien van de medewerking van partijen zou de mediationclausule opgevat kunnen worden als een clausule die opgedeeld kan worden in een inspanningsverbintenis en een resultaatsverbintenis.

4.4.2.1 De inspanningsverbintenis
De vrijwilligheid ten aanzien van de medewerking kan worden opgevat als een inspanningsverbintenis. De inspanningsverbintenis kan worden vervuld doordat partijen bij een eerste mediationbijeenkomst een redelijke inspanning leveren om deze mediation als eventuele oplossing voor hun probleem serieus te overwegen. De inspanningsverbintenis lijkt hierdoor haaks te staan op het principe van vrijwilligheid, omdat het gaat om een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning. In 2002 werd door de rechter geoordeeld dat een verplichting tot een redelijke inspanning bij mediation geen redelijk doel dient. Een mediation kan op grond van de vrijwilligheid namelijk op elk gewenst moment worden afgebroken, waarbij door onderhandelen niet verplicht is en het afbreken niet onrechtmatig. Toch mag deze afwijzing van een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning niet zomaar worden aangenomen. In het model van de mediationclausule van het MfN kan wel degelijk een inspanningsverbintenis worden gelezen. In sub a van het artikel staat het volgende: ‘Ingeval van geschillen, betrekking hebbende op de door partijen ondertekende overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation, conform het Reglement van de Mediatorsfederatie Nederland (gevestigd te Rotterdam) zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation’. Door de woorden ‘zullen partijen trachten’ heeft het MfN in de clausule een inspanningsverbintenis voor partijen opgenomen om bij een conflict eerst door middel van deelname aan mediation het conflict proberen op te lossen. Door de opname van de mediationclausule wordt door het MfN een commitment van partijen verwacht en is de absolute vrijheid, zoals deze nu aangenomen wordt in de rechtspraak, niet van toepassing.

4.4.2.2 De resultaatsverbintenis
Bij de opname van de mediationclausule verbinden partijen zich contractueel om een andere weg dan de reguliere weg te kiezen bij de oplossing van een conflict. Uit de opname van de mediationclausule ontstaat een zekere verplichting om deel te nemen aan mediation, wat opgevat kan worden als een resultaatsverbintenis. Partijen komen contractueel overeen om eerst naar de mediator te gaan voordat zij hun geschil voorleggen aan de rechter. Op het moment dat partijen deze verplichting nakomen en eerst een mediationbijeenkomst bijwonen is het resultaat van de overeenkomst bereikt. De resultaatsverbintenis ziet niet op het vinden van een oplossing voor het geschil, omdat hierover in de mediationclausule niets is opgenomen en alleen vrijwillig tot stand mag komen. In de literatuur wordt gepleit voor deze verschijningsplicht van partijen, omdat het bijwonen van de eerste zitting bij de mediator kan leiden tot een ‘buy-in’. Het buy-in principe houdt in dat wanneer partijen de eerste mediationbijeenkomst bijwonen, de mediator uit kan leggen hoe het proces werkt en wat de rol van de mediator in het proces zal zijn. Partijen kunnen zich op die manier een beter beeld vormen van de mogelijkheden van mediation, waardoor eventuele angsten en onduidelijkheden weggenomen kunnen worden. Partijen zullen het proces hierdoor mogelijk optimistischer benaderen en onder leiding van de mediator voortzetten. Het buy-in principe betekent dus eigenlijk dat partijen de toepassing van mediation pas ‘kopen’ als ze erin zitten en begrijpen wat de mediator doet en hoe het proces in zijn werk gaat. Door een andere interpretatie ten aanzien van de vrijwilligheid aan te nemen, zou de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule niet langer een lege huls zijn, maar een afdwingbare betekenis kunnen verkrijgen, indien de mediationclausule is opgenomen in de overeenkomst of algemene voorwaarden.

4.5 De mediationclausule en de vrije toegang tot de rechter
Een ander bezwaar dat volgt uit de jurisprudentie tegen de afdwingbaarheid van de mediationclausule, is de inbreuk op de vrije toegang tot de rechter. Het recht op toegang tot de rechter is te vinden in artikel 17 van de Grondwet en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De betekenis die aan dit recht in artikel 17 van de Grondwet wordt gegeven is: ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent’. De wettekst geeft ruimte om af te wijken van de reguliere weg en er voor te kiezen een conflict eerst op een andere wijze proberen op te lossen. Hierbij mag echter geen van de partijen gehinderd worden om alsnog de toegang tot de rechter te kiezen. Het recht op toegang tot de rechter is geen absoluut recht en kan aan bepaalde beperkingen worden onderworpen en onder bepaalde voorwaarden afstand van worden gedaan. Het geeft verdragsstaten een zekere beoordelingsvrijheid tot het stellen van regels die beperkingen kunnen inhouden, maar deze regels mogen de toegang tot de rechter niet in zijn kern aantasten. De beperkingen moeten een rechtmatig doel dienen en aan de evenredigheidseis voldoen, zo volgt uit de uitspraak van het Europese Hof. De evenredigheidseis houdt in dat de beperkingen in een redelijke verhouding moeten zijn tot het doel. Door opname van een mediationclausule in een overeenkomst kiezen partijen zelf voor een afwijking van de reguliere weg. Hierbij wordt de toegang tot de rechter niet uitgesloten, maar slechts uitgesteld indien partijen er met mediation niet uitkomen. De toepassing van mediation voorafgaand aan de rechtspraak lijkt zo gezien geen enkel probleem, omdat bij het niet slagen van mediation alsnog de zaak aan de rechter kan worden voorgelegd.

Een mogelijk probleem dat zou kunnen ontstaan bij een afdwingbare mediationclausule, is de redelijke termijn. Het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM houdt mede in dat er een beslissing volgt op een redelijke termijn. Op het moment dat partijen bij de rechter een zaak aanhangig maken begint de termijn te lopen. Indien de rechter partijen op grond van de mediationclausule terugverwijst naar de mediator, loopt de tijd voor de redelijke termijn waarbinnen de rechter uitspraak moet doen door. Wanneer partijen er in de mediation niet uitkomen en opnieuw bij de rechter terecht komen, kan dit ertoe leiden dat de redelijke termijn overschreden wordt. Een mogelijkheid om de redelijke termijn op te vangen is door de termijn te verlengen met de periode van tijd die ‘verloren’ is gegaan tijdens de mediation. Dit houdt in dat de redelijke termijn van het nemen van een beslissing door de rechter start op het moment dat de mediation niet is geslaagd. Hierbij kan gediscussieerd worden over wat nu een redelijke termijn is en of door de verlenging hier juist een voor- of nadeel uit volgt. Een verlening hoeft geen invloed te hebben op de mate van redelijkheid, omdat bij de mediation al gewerkt wordt aan het vinden van een oplossing en hier tijdens een gerechtelijke procedure op door kan worden geborduurd. Indien de mediation slaagt is een gerechtelijke procedure veelal overbodig geworden.

4.5.1 Het Alassini arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie
Op 18 maart 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich voor het eerst uitgelaten over de bij wet verplichte bemiddeling en de verenigbaarheid met de rechten van het EVRM. In deze zaak werd het Hof gevraagd een prejudici??le beslissing te nemen over het aanhangige geding tussen mevrouw Alassini en Telecom Italia SpA. Het onderwerp van geschil tussen de partijen was een gebrekkige nakoming door Telecom van een met Alassini gesloten overeenkomst inzake telecommunicatiediensten. Alassini had wegens de gebrekkige nakoming schadevergoeding gevorderd van Telecom wegens wanprestatie. Telecom verweert zich hiertegen met een beroep op de door de Italiaanse Toezichthouder voor telecommunicatie vastgestelde regeling die ziet op geschilbeslechting tussen exploitanten en gebruikers. In deze regeling is onder andere opgenomen dat de rechter niet ontvankelijk is zolang niet eerst een verplichte poging tot bemiddeling is ondernomen. De vraag die aan het Hof werd voorgelegd was of het Europese recht (artikel 6 EVRM) wel of niet in de weg staat aan de, in de Regeling Geschillenbeslechting voorgeschreven, verplichte bemiddelingspoging. De Regeling Geschillenbeslechting vormt volgens Telecom een voorwaarde voor de ontvankelijkheid bij de nationale rechter. Lidstaten zijn vrij om bij gebrek aan Europese regelgeving procedureregels vast te stellen, mits deze regels niet in strijd zijn met de bescherming van de Europese rechten.

Om de voorgelegde vraag te kunnen beantwoorden toetst het Hof de vraag aan enkele algemene rechtsbeginselen, namelijk de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. Gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel is er volgens het Hof geen enkel probleem. De procedureregels van het Unierecht zijn niet ongunstiger dan de soortgelijke nationale regels. Bij het doeltreffendheidsbeginsel ligt dit anders, aangezien de lidstaten de uitoefening van Europese rechten niet moeilijker mogen maken dan wanneer de Europese rechten direct zouden worden toegepast. Het Hof oordeelt dat hiervan geen sprake is en geeft hiervoor vier redenen. Allereerst is de uitkomst van de bemiddelingsprocedure niet bindend voor partijen waardoor er geen inbreuk wordt gemaakt op het recht op vrije toegang tot de rechter. Ten tweede leidt de bemiddelingsprocedure onder normale voorwaarden niet tot een vertraging voor een beroep op de rechter. Ten derde is de verjaringstermijn geschorst tijdens de bemiddelingsprocedure en de vierde reden is dat de procedure geen extra kosten met zich mee brengt. Tot slot komt het Hof toe aan het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming waar de voorwaarde van de verplichte poging tot bemiddeling, een afbreuk aan zou kunnen doen. Uit de vaste rechtspraak volgt volgens het Hof, dat de grondrechten geen absolute gelding hebben en hierop beperkingen mogen zijn. Deze beperkingen mogen doorgevoerd worden indien zij een gerechtvaardigd algemeen belang dienen en niet onevenredig en onduldbaar zijn ten aanzien van de kern van de gewaarborgde rechten. Het verplicht stellen van een buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure is volgens het Hof, waarvoor in dit geval een nationale regeling bestaat, niet onevenredig aan de nagestreefde doeleinden. Er bestaat geen minder dwingend alternatief. Volgens het Hof is er hierbij geen sprake van enige onevenredigheid tussen de doelstellingen en de ongemakken van een verplichte geschillenbeslechtingsprocedure. De effectieve rechterlijke bescherming wordt door de nationale procedure gewaarborgd.

4.5.2 Conclusie uit het Alassini arrest
Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaf in het Alassini arrest duidelijkheid over een in de overeenkomst opgenomen buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure en de vrije toegang tot de rechter. Op de grondrechten zoals die zijn vastgesteld, in onder andere het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zijn beperkingen mogelijk mits deze geen afbreuk doen aan bepaalde beginselen die zijn afgeleid van het effectiviteitsbeginsel. De uitspraak geeft aan dat er geen specifieke Europese regels omtrent de geschillenprocedure zijn terug te vinden en lidstaten daarom vrij zijn om hier zelf een nadere invulling aan te geven, mits hierbij geen beperking ontstaat op de effectieve rechterlijke bescherming. Het Hof komt tot het eindoordeel dat een voorafgaande verplichte buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. De regeling is niet bindend, zorgt niet voor vertraging, er bestaat een schorsing voor eventuele verjaring en er zijn geen tot geringe kosten aan verbonden. Er wordt hierbij volgens het Hof geen inbreuk gemaakt op de vrije toegang tot het recht, maar juist wordt voorzien in een meer effici??nte geschillenbeslechting.

Door deze uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een antwoord gegeven op de vraag of artikel 6 EVRM wel of niet in de weg staat aan een voorgeschreven verplichte bemiddelingspoging. De uitspraak van het Hof kan voor Nederland van groot belang zijn ten aanzien van de mediationclausule. Zoals in paragraaf 4.4 en 4.5 besproken bestaat er in Nederland nog veel onduidelijk over de vrijwilligheid en over de vrije toegang tot de rechter met betrekking tot de mediationclausule. Het Hof volgt hier een andere interpretatie van vrijwilligheid bij een verplichte buitengerechtelijke geschillenprocedure dan in Nederland wordt toegepast. Daarnaast geeft het Hof aan dat er met de procedure geen inbreuk wordt gemaakt op de vrije toegang tot het recht. Het lijkt dus mogelijk om nationale regels vast te stellen over een voorafgaande verplichte buitengerechtelijke geschillenprocedure en om de mediationclausule afdwingbaar te maken.

4.6 De mediationclausule en de wetsvoorstellen van Van der Steur
De wetsvoorstellen van Van der Steur hebben onder andere als doel de geschillenbeslechting door middel van mediation te bevorderen. Hierbij heeft van der Steur een voorstel gedaan om artikel 22a als een nieuw artikel in te voeren in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In lid 1 van dit nieuwe artikel is een verwijzingsmogelijkheid voor de rechter opgenomen. De rechter kan hierdoor in elke stand van het geding de partijen doorverwijzen naar een wettelijk geregistreerde mediator, als de rechter van mening is dat het geschil zich leent om door middel van mediation te worden opgelost. In lid 2 van het artikel is een verplichting voor partijen opgenomen om eerst mediation te beproeven, indien partijen dit bij voorbaat zijn overeengekomen. Lid 2 van het nieuwe artikel luidt als volgt:
‘2. Indien partijen bij voorbaat zijn overeengekomen mediation toe te passen indien zich een geschil zal voordoen omtrent een tussen hen bestaande rechtsbetrekking, houdt de rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt dat is onderworpen aan het desbetreffende beding, de behandeling van de zaak aan indien hem is gebleken dat door partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding. De behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is be??indigd.’

Volgens de Memorie van Toelichting van dit nieuwe artikel, betekent dit dat er voor partijen die een mediationclausule in de tussen hen gesloten overeenkomst hebben opgenomen, de verplichting bestaat om eerst mediation te beproeven, voordat zij toegang tot de rechter hebben. De mediationclausule zou door de opname van dit artikel afdwingbaar worden, maar uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de afdwingbaarheid niet absoluut is. De eerste uitzondering hierop is wanneer partijen nadat het geschil is ontstaan, zijn overeengekomen om mediation toe te passen. Artikel 22a lid 2 Rv geeft alleen een verplichting aan partijen die bij voorbaat overeengekomen zijn om mediation toe passen. Een tweede uitzondering is wanneer partijen voordat zij naar de rechter gaan, overeenkomen dat de mediationclausule tussen hen niet (langer) geldt. Ondanks de opgenomen uitzonderingen, lijkt van der Steur wel in de springen op de ruimte die door het Hof van Justitie van de Europese Unie is gegeven in de Alassini uitspraak.

Uit het wetsvoorstel volgt niet alleen een resultaatsverbintenis om bij de mediation te verschijnen, maar ook een inspanningsverbintenis. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat voor een redelijke uitleg van de mediationclausule, ten minste ‘?n serieus mediationgesprek moet zijn gevoerd. Van der Steur is van mening dat met dit nieuwe artikel geen inbreuk wordt gemaakt op de vrijwilligheid van mediation. Hij is van mening dat partijen vrijwillig en op goede gronden de mediationclausule zijn overeenkomen en daarom het beginsel pacta sunt servanda hierop van toepassing is. Dit betekent voor partijen een verplichting om eerst mediation te beproeven voordat zij toegang tot de rechter hebben.

4.7 Deelconclusie
Door de wetsvoorstellen van Van der Steur is er in Nederland nu een serieus voorstel waarin de mediationclausule mogelijk afdwingbaar wordt. Vanuit de rechtspraak is ‘?n van de hoofdargumenten steeds geweest dat het afdwingbaar maken van de mediationclausule in strijd is met het principe van vrijwilligheid bij mediation. Hierdoor lijkt het opnemen van een mediationclausule in een overeenkomst partijen geen enkele zekerheid te bieden. Door de wetsvoorstellen van Van der Steur wordt met de opname van artikel 22a in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een nieuwe weg ingeslagen voor de betekenis van de mediationclausule. De contractueel opgenomen mediationclausule krijgt hiermee inhoud en is niet langer een lege huls. Indien artikel 22a daadwerkelijk wordt opgenomen in de wet, kan de mediationclausule evenals elk ander contractueel opgenomen beding afgedwongen worden op het moment dat ‘?n van de partijen zich hier niet aan houdt. Door een andere interpretatie te volgen ten aanzien van vrijwilligheid en de vrije toegang tot de rechter, kunnen de principes van mediation nog steeds gewaarborgd zijn. Het nieuwe wetsvoorstel kan bijdragen aan een zelfstandige materiele en procesrechtelijke betekenis voor de mediationclausule. De mediationclausule kan dan als gelijkwaardige buitengerechtelijke geschillenprocedure gelden ten aanzien van bindend advies en arbitrage.

‘
5.Conclusie

5.1 Betekenis mediationclausule
De toepassing van mediation in Nederland groeit, maar de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule lijkt nog steeds niet duidelijk te zijn. De Hoge Raad ging in zijn oordeel, over de mediationclausule, in op de materiele betekenis van de clausule, door de vrijwilligheid van mediation uitvoerig te bespreken. De vrijwilligheid was van zo groot belang dat er aan de procesrechtelijke betekenis niet meer werd toegekomen. De lagere rechtspraak geeft in haar overwegingen aan, dat voor de procesrechtelijke betekenis, de mediationclausule niet gelijk is aan een bindend advies of arbitrageclausule. Het niet nakomen van mediation staat in beginsel niet in de weg aan de bevoegdheid van de rechter en leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. In 2010 gaf het Europese Hof van Justitie in het Alassini arrest een opening voor verandering in het omgaan met de mediationclausule. In dit arrest gaf het Hof antwoord op de vraag of een voorgeschreven verplichte bemiddelspoging inbreuk maakt op de vrije toegang tot de rechter. Het Hof volgt in zijn uitspraak een andere vrijwilligheidsinterpretatie dan de Nederlandse rechter en stelt dat er met de procedure geen inbreuk wordt gemaakt op het recht op vrije toegang tot de rechter. Ondanks de opening die het Europese Hof in dit arrest gaf, is er ook na 2010 in de Nederlandse rechtspraak geen antwoord te vinden op de vraag naar de voorwaarden voor een afdwingbare mediationclausule.

In dit onderzoek wil ik duidelijkheid geven over wat de voorwaarden zouden moet zijn voor een afdwingbare mediationclausule.

Zolang de mediationclausule niet afdwingbaar is, lijkt de clausule geen betekenis te hebben. Geen van de partijen kan worden verplicht tot het naleven van de mediationclausule in de overeenkomst, ondanks het beginsel van pacta sunt servanda. Tijdens het proces van mediation zijn de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid de belangrijkste principes waarop mediation rust. De vertrouwelijkheid draagt eraan bij dat partijen zich vrij voelen om zich uit te spreken. Naar mijn mening is dit voor een succesvolle mediation van groot belang, maar wordt deze vertrouwelijkheid bedreigd door het ontbreken van enige waarborg in een gerechtelijke procedure. De mediator kent geen verschoningsrecht, maar de vertrouwelijkheid kan worden opgenomen in de vorm van een geheimhoudingsverklaring. Toch blijft de vertrouwelijkheid, ondanks de verklaring, in een gerechtelijke procedure onzeker. Nu de mediator in de Europese Richtlijn ten aanzien van mediation wel al een verschoningsrecht heeft, lijkt het mij logisch dat hieruit ook een verschoningsrecht voor de mediator op nationaal niveau volgt. Alleen dan kan het mediationproces optimaal werken en kan de aantrekkelijkheid om mediation toe te passen worden vergroot.

De toepassing van mediation kan worden opgenomen door middel van een mediationclausule. De mediationclausule heeft dezelfde totstandkomingseisen als elke andere clausule uit het overeenkomstenrecht en is vernietigbaar op dezelfde gronden. Ondanks het gegeven dat de mediationclausule tot stand komt volgens de regels van het overeenkomstenrecht is de clausule tot op de dag van vandaag niet afdwingbaar. Het is naar mijn mening dan ook niet consistent dat de afdwingbaarheid van deze clausule afwijkt van andere clausules. De rechtspraak gaat bij de vraag naar de inconsistentie telkens in de op materiele betekenis, waarbij de absolute vrijwilligheid bij mediation als uitgangspunt wordt genomen. De vrijwilligheid zou naar mijn idee het best kunnen worden opgevat als vrijwilligheid die geldt ten aanzien van de aanvang van mediation. Partijen kunnen ad hoc instemmen met mediation, waarbij zij direct hun vrijwillig instemming geven, maar kunnen dit ook al eerder doen bij het sluiten van een overeenkomst. Indien de overeenkomst wordt gesloten met daarin een opgenomen mediationclausule, geven partijen hun vrijwillige instemming bij het tekenen van de overeenkomst. Als het later tot een conflict komt tussen partijen, hebben zij al vrijwillig ingestemd met de toepassing van de mediation door middel van de clausule, alleen zit hier enig tijdsverschil tussen de instemming en de toepassing.

5.2 Voorwaarden
Om bij te kunnen dragen aan de afdwingbaarheid van de mediationclausule is het van belang dat de mediationclausule weinig ruimte voor discussie open laat. Hierbij zijn een aantal voorwaarden van belang.

Als de rechter een oordeel moet geven over een rechtmatig tot stand gekomen mediationclausule zijn allereerst de bewoordingen van de mediationclausule belangrijk. De omschrijving van de clausule kan van invloed zijn op de juridische houdbaarheid van de clausule. In clausules kan worden opgenomen dat partijen mediation als mogelijkheid hebben bij een conflict, maar dit kan ook als een verplichting zijn bedoeld. Gezien de verschillende uitlegmethodes die de rechter kan toepassen bij de uitleg van de mediationclausule, is een duidelijke omschrijving van de intentie van groot belang. Een onvolledige en vage mediationclausule zorgt ervoor dat een ieder bij een conflict een andere interpretatie aan de mediationclausule geeft, waardoor de toepassing verloren kan gaan. Een duidelijke omschrijving geeft een concrete betekenis aan de afdwingbare verplichting en de inspanningsverbintenis die van partijen wordt verwacht. Een volledige en duidelijk omschreven mediationclausule is tevens van belang bij de mate van vrijwilligheid ten aanzien van de mediation. Een aanvullende voorwaarde bij de omschrijving van de clausule is het type conflict waarop de mediationclausule ziet. Indien in de mediationclausule duidelijk omschreven is op welke specifieke geschillen de clausule van toepassing is, zal hieraan door de rechter meer waarde worden toegekend dan aan een algemene mediationclausule.

Een andere belangrijke voorwaarde is de context waarin de mediationclausule is opgenomen. Hierbij gaat het om het type overeenkomst dat bepalend kan zijn voor het moment van instemming met de toepassing van de mediationclausule. Als het bijvoorbeeld om een arbeidsovereenkomst gaat, zal door de machtongelijkheid die tussen de werkgever en werknemer bestaat, door de rechter rekening worden gehouden met de extra bescherming die de werknemer geniet. Als de mediationclausule in een meeromvattende overeenkomst is opgenomen, zal er meer gewicht worden toegekend aan de mediationclausule, dan aan een overeenkomst waarbij terloops toestemming is gegeven. In de lijn van de context speelt de hoedanigheid van partijen bij de overeenkomst een rol. Als het gaat om deskundige partijen die een overeenkomst met een mediationclausule sluiten zal de clausule eerder afdwingbaar zijn, dan bij een mediationafspraak tussen twee mensen die niet deskundig of bekend zijn met mediation.

5.3 Afdwingbaarheid bij invoering van de wetsvoorstellen Van der Steur
De wetsvoorstellen van Van der Steur zouden ervoor kunnen zorgen, dat aan een groot deel van de voorwaarden voor een afdwingbare mediationclausule tegemoet wordt gekomen. De wetsvoorstellen kunnen worden gezien als een nationale ontwikkeling die aansluit bij de uitspraak van het Europese Hof van Justitie en de bestaande mediationrichtlijn. De wetsvoorstellen beogen de mediationclausule op nationaal niveau inhoud te geven. Mochten de wetsvoorstellen worden aangenomen, kan de mediationclausule, evenals andere clausules, afgedwongen worden bij de rechter in het geval de overeenkomst niet nagekomen wordt. De rechtsonzekerheid omtrent de mediationclausule zou hiermee worden weggenomen, wat naar mijn mening ten goede zal komen aan de toepassing van de mediationclausule in overeenkomsten.

Indien aan de praktische voorwaarden is voldaan en de mediationclausule een bekende mogelijkheid in de buitengerechtelijke geschilbeslechting is geworden, zal de toepassing hiervan hoofdregel kunnen worden en afwijking slechts uitzondering. Tevens wordt bij een afdwingbare mediationclausule voldaan aan het beginsel van pacta sunt servanda. De vrijwilligheid van het mediationproces, zal door de afdwingbaarheid geen schade worden aangedaan. Er wordt immers niet een verplichting geschapen om een tot een oplossing van het conflict te komen door toepassing van mediation. Naar mijn mening is voldaan aan het principe van vrijwilligheid op het moment van instemming met de overeenkomst waarin een mediationclausule is opgenomen. Hierbij maak ik wel een kanttekening dat ik er hierbij van uit ga dat men bekend is met de clausule of deze door de opsteller van de overeenkomst duidelijk is toegelicht bij het aangaan van de overeenkomst.