“If we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachussetts or English courts are likely to do in fact. The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.”
Zoals deze uitspraak aangeeft kan het recht volgens Wendell Holmes niet gezien worden als iets logisch, iets dat alleen door de wetgever wordt vastgesteld en daarom wordt nageleefd. Een rechtsregel ontleent zijn gelding aan de naleving van de regel en niet zozeer aan zijn totstandkoming, wat het geval is in het rechtspositivisme. Naleving van een bepaalde regel vindt plaats op het moment dat de regel realistische gevolgen heeft, effectief is en het gedrag van de justitiabelen stuurt. Binnen het rechtsrealisme of het Legal Realism wordt daarom de nadruk gelegd op hoe het recht uitwerkt in de samenleving.
Roscoe Pound betoogt dat recht iets is om de maatschappij te verbeteren. Om deze verbeteringen door te kunnen voeren dient er te worden gekeken naar de effecten die een bepaalde rechtsregel heeft op de justitiabelen. Wanneer een bepaalde rechtsregel nauwelijks wordt toegepast of onaanvaardbare gevolgen heeft, dan dient deze heroverwogen te worden of in het uiterste geval buiten toepassing te worden gelaten. De omstandigheden van het geval waarbinnen het recht wordt toegepast, zijn daarom zeer belangrijk. Een prominente rol wordt in deze visie toegekend aan de rechter. Het recht bestaat voor het grootste gedeelte uit de gedragspatronen van de rechters. Het is aan de rechter de rechtsregels toe te passen in de gegeven casus. Het gaat hier dus niet zozeer over ‘’law in the books’’, maar over ‘’law in action’’. De rechter wordt gezien als meer dan de spreekbuis der wet. De rechter dient ook een oplossing te bieden als bepaalde rechtsregels geen uitkomst bieden in de gegeven omstandigheden. Een van de manieren is het toepassen van een rechts-of wetshistorische interpretatie, maar de voorkeur gaat uit naar een oplossing die het best is gezien de maatschappelijke behoeften die er op dat moment bestaan.
Zoals Pound het ziet is het aan de rechter om een compromis te zoeken tussen verschillende tegenstrijdige belangen. Dit dient de rechter te doen op zo een manier dat de grootste groep mensen hier profijt van heeft en ook de minderheidsbelangen zo min mogelijk worden geschaad. Een voorbeeld van conflicterende belangen is bijvoorbeeld het belang van een coffeeshophouder zo goed mogelijk zijn coffeeshop te kunnen exploiteren en het belang van de wetgever slechts bepaalde handelingen toe te staan ten behoeve van deze exploitatie.
Een reden achter dit belang van de wetgever kan bescherming van de volksgezondheid zijn of het tegengaan van drugscriminaliteit. Voor de rechter houdt dit in dat hij zich altijd bewust moet zijn van de behoeftes die leven onder de samenleving, de gevolgen van de uitspraak die hij in het individuele geval doet en van de effecten die zijn uitspraak heeft op soortgelijke gevallen.
Rechtsrealisten menen dat het recht niet altijd uitkomst kan bieden, omdat het vaker dan eens leemtes bevat of verouderd is als wordt gekeken naar maatschappelijke ontwikkelingen. Een goed voorbeeld hiervan zijn vraagstukken omtrent euthanasie en abortus. De wetgeving omtrent deze vraagstukken is er niet altijd geweest. De wetgever koos er in het geval van euthanasie en abortus voor de beslissing aan de rechter over te laten, omdat de politiek er nog niet klaar voor was haar vingers hieraan te branden. Op dit vlak is er dus een leemte geweest, die de rechter langere tijd heeft opgevuld, waarbij hij rechtsvormend te werk is gegaan.
De rechter koos in het geval van euthanasie voor een benadering waarbij hij rekening hield met maatschappelijke ontwikkelingen in het normen- en waardenpatroon van de samenleving. De aanhangers van het Legal Realism dat in de twintigste eeuw ontstond waren fel tegen het idee dat een rechter slechts rechtspreekt op basis van geschreven regels, waardoor zijn uitspraken dus legitiem zijn. Uit onderzoek bleek namelijk dat rechters rechtspreken op basis van wat eerlijk of rechtvaardig is gezien hun mensbeeld of de heersende opvatting daaromtrent in de samenleving. Dit rechtspreken dat wordt beïnvloedt door persoonlijke waarden, politieke overtuigingen, persoonlijkheid en andere factoren wordt in het Legal Realism ‘’the Core Claim’’ genoemd.
Een goed voorbeeld waar de rechter bezig is met het ‘’rechtvaardige’’ is wanneer hij artikel 9a. Wetboek van Strafrecht toepast. Op grond van dit artikel kan een straf of maatregel uitblijven vanwege de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarnaast kan art. 9a toegepast worden wanneer de rechter vindt dat straf geen doel dient vanwege de geringe ernst van het feit. Bevoorrading van coffeeshops wordt bijvoorbeeld maatschappelijk aanvaard, zelfs door vele gemeentes, omdat ze hiermee ander overlast tegengaan. Ook is schade aan de volksgezondheid door softdrugs nauwelijks aanwezig. Al deze factoren kunnen ertoe leiden dat de rechter wel van mening is dat er een strafbaar feit is gepleegd, maar geen straf oplegt vanwege bijvoorbeeld de heersende opvatting in de samenleving. Hieraan kan toegevoegd worden dat volgens rechtsrealisten het recht onbepaald blijft in die zin dat de beschikbare rechtsgronden of rechtsregels de uiteindelijke beslissing van een rechter niet geheel kunnen rechtvaardigen of dragen. De bestaande rechtsregels zijn dus niet voldoende om uit te kunnen leggen waarom rechters beslissen zoals ze doen.
Rechtspositivist H.L.A. Hart schetst hierbij een kanttekening. Rechtsregels liggen wel degelijk ten grondslag aan een vonnis, maar de rechter heeft de ruimte of discretie om het recht te interpreteren in het licht van de gegeven zaak. Deze discretie is volgens Hart nodig, omdat regels niet in alle gevallen dekkend zijn. Deze discretie dient vooral uitkomst te bieden in moeilijke gevallen. Dat een bepaalde regel voor de ene zaak wel uitkomst biedt en voor de andere niet komt doordat feiten van te voren niet bekend zijn en het doel van een bepaalde rechtsregel pas duidelijk wordt op het moment dat de rechtsregel wordt toegepast. Volgens Hart is er dus een bepaald evenwicht tussen de rechtsregel en het gedragspatroon van de rechter.
3 De beschermende rechter in het interpretivisme
Zowel aanhangers van het rechtspositivisme als van het rechtsrealisme en het interpretivisme zijn het met elkaar eens dat de rechter wel eens te maken krijgt met moeilijke gevallen. Moeilijk, omdat een rechtsregel bijvoorbeeld niet direct toepasbaar is of omdat toepassing van de rechtsregel in de gegeven omstandigheden niet tot een bevredigend resultaat leidt. In het interpretivisme is de rechter gebonden aan het geschreven recht, maar kan hij in moeilijke gevallen ook zijn beslissing sturen door middel van beginselen. Dat de rechter in moeilijke gevallen discretie heeft is voor interpretivisten uit den boze. Dworkin, grondlegger van het interpretivisme voegt daaraan toe dat indien Llewellyn en Hart gelijk krijgen en de rechter dus discretie heeft in ofwel alle gevallen ofwel in de moeilijke gevallen, niet meer gezegd kan worden dat justitiabelen een verplichting hebben deze rechtsregels op te volgen. Gehoorzaamheid aan deze rechtsregels wordt dan afhankelijk van de keus die de rechter maakt in zijn uitspraken. Voor justitiabelen wordt het namelijk dan pas duidelijk welke regels van toepassing zijn en welke niet. De rechter zal zich dus net zoals de justitiabelen en de overheid moeten houden aan de wet, maar mag zich bij zijn beslissing ook laten leiden door beginselen.
Dworkin meent dat beginselen onmisbaar zijn, omdat ze in sommige gevallen wel de uitkomst bieden die in de gegeven casus nodig is. Rechtsregels hebben daarentegen een alles-of-nietskarakter. Wanneer is voldaan aan de voorwaarden uit het wetsartikel dan wordt deze toegepast, zo niet dan wordt deze buiten toepassing gelaten. Beginselen hebben dit alles-of-nietskarakter niet. ‘’Zelfs beginselen die het meest op regels lijken, beschrijven geen juridische gevolgen die automatisch in werking treden als aan de genoemde voorwaarden wordt voldaan.’’ Daarnaast dwingen beginselen de rechter tot belangenafweging. Wanneer een rechtsregel met een beginsel botst of twee beginselen met elkaar botsen, dan is het aan de rechter de belangen tegen elkaar af te wegen.
Ook interpretatie van de regel waar de rechter het doel van de wetgever in het achterhoofd houdt, kan in moeilijke gevallen ervoor zorgen dat de rechter door toepassing van beginselen aandringt op een nieuwe regel die wel direct toepasbaar zal zijn. Een goed voorbeeld hiervan is de zaak Riggs versus Palmer. In deze zaak bracht Palmer zijn grootvader om, om zijn erfenis eerder te kunnen ontvangen. Aangezien Palmer erfgenaam was, was het meer dan logisch dat hij de erfenis ook zou krijgen. De rechter oordeelde echter dat Palmer geen recht had op deze erfenis op grond van het beginsel dat ‘’niemand voordeel mag trekken uit een door hem begane onrechtmatige daad’’. Directe toepassing van de wet zou in dit geval resulteren in een onbevredigend resultaat.
Wel dient de rechter volgens Dworkin rekening te houden met de heersende doctrine. Waar de wetgever zeker geen afwijkingen wil zien en dus handhaving van de status quo bepleit, dient de rechter voorzichtig om te gaan met het gebruik van beginselen die derogerend werken. Ook in ons rechtssysteem maakt de rechter gebruik van geschreven- en ongeschreven rechtsbeginselen. Een voorbeeld hiervan zijn de beginselen van goede procesorde, waaronder het vertrouwensbeginsel. Een wet kan wellicht toepasbaar zijn op een bepaalde casus, het vertrouwensbeginsel kan er dan toch voor zorgen dat de wet minder zwaar weegt. De verdachte is dan wel strafbaar op grond van deze wet, maar er wordt bijvoorbeeld geen straf opgelegd of het OM wordt niet-ontvankelijk verklaard. Justitiabelen dienen de wet te gehoorzamen, maar wanneer er een bepaalde verwachting wordt gewekt, dat toepassing van die wet anders geschiedt vanwege beleidsoverwegingen, dan kan het zomaar voorkomen dat de verdachte niet geheel verantwoordelijk kan worden gesteld voor schending van deze rechtsregel.
In het interpretivisme staat anders dan in het realisme de beschermende rechter centraal. De rechter is meer dan slechts de spreekbuis der wet. Hij beschermt de burger en haar rechten tegen politieke belangen die in de praktijk onbevredigend uitpakken. De activistische rechter in het rechtsrealisme is die rechter die ook aan rechtsschepping doet. De rechter is zich bewust van de maatschappelijke behoeftes en kan daarom ‘’recht op maat’’ maken. De rechter is wel gebonden aan het recht, maar alleen daar waar hij zijn beslissing moet motiveren. De rechter laat zich door meer leiden dan alleen het geschreven recht en zoekt op die manier naar de meest bevredigende oplossing. Vaker dan eens doet de rechter dit door middel van belangenafweging.
Of in de jurisprudentie ook rechtsrealistische- en/of interpretivistische elementen terug te vinden zijn, zal blijken uit hoofdstuk 4.2 ‘Het interpretivisme en het rechtsrealisme in de rechtsspraak’
4 Jurisprudentie – strafbaarstelling, maar geen strafoplegging?
In dit hoofdstuk zullen drie uitspraken in eerste aanleg, een uitspraak in tweede aanleg en een arrest besproken worden omtrent de achterdeurproblematiek en de overschrijding van het gedoogbeleid. Vanwege de belangrijkheidsgraad van de zaak Checkpoint zal deze tot en met de Hoge Raad besproken worden. Om u eerst een beeld te geven van wat dit gedoogbeleid inhoudt zal dit hieronder uiteengezet worden.
4.1 Het gedoogbeleid in Nederland
In Nederland is het drugsbeleid vooral gericht op het verminderen van het gebruik van drugs, om op die manier schade aan de volksgezondheid te voorkomen of te reduceren. Ook andere motieven spelen een rol. Door middel van dit drugsbeleid wil de regering bewerkstelligen dat ook maatschappelijke schade die gepaard gaat met de handel en vervaardiging van drugs wordt voorkomen. Een van de uitzonderingen op het drugsbeleid wordt gemaakt voor coffeeshops. Door middel van dit gedoogbeleid kan er niet strafrechtelijk worden opgetreden op grond van de Opiumwet jegens coffeeshops die een gedoogverklaring hebben gekregen. In dit kader ‘’wordt het algemeen belang van hogere orde geacht dan het belang van de vervolging (opportuniteitsbeginsel)’’
Het gedoogbeleid bestaat uit een aantal criteria, van kracht gegaan in 1991 bestemd voor ‘’alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt’’. Deze criteria houden kortgezegd in dat slechts coffeeshops softdrugs mogen verkopen aan meerderjarige ingezetenen waarbij er een maximum wordt gehanteerd van 5 gram per persoon per dag. De uiteindelijke hoeveelheid die per dag verkocht mag worden bedraagt 500 gram. Ook mag er geen reclame worden gemaakt ten behoeve van de verkoop en dient de coffeeshophouder er zorg voor te dragen dat zijn horecagelegenheid geen overlast veroorzaakt.
Het beleid wordt vastgesteld door het lokale bestuur en ingevuld door de lokale driehoek. Deze driehoek, ook wel overlegorgaan genoemd, wordt gevormd door de politie, de lokale overheid (hier kan men denken aan de burgemeester) en het Openbaar Ministerie (veelal de officier van justitie).
Dat er sprake is van een beleid houdt ook in dat gemeentes van dit beleid kunnen afwijken of extra voorwaarden kunnen stellen in een gedoogverklaring of exploitatievergunning gericht tot de coffeeshophouder of eigenaar. Voor gemeentes is het daarnaast mogelijk gemaakt ervoor te kiezen helemaal geen coffeeshops te gedogen (de zogeheten nuloptie) of een maximaal aantal coffeeshops te gedogen. De handhaving van bovenstaand beleid ligt bij de burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet. Deze bestuursdwangbevoegdheid staat naast de bevoegdheid van de officier van justitie om tot opsporing en vervolging over te gaan (strafrechtelijke handhaving).
Kortom coffeeshops krijgen dus de mogelijkheid om een maximale hoeveelheid softdrugs te verkopen, maar hoe zit het dan met de productie van hennep en de bevoorrading van de coffeeshop ten behoeve van deze verkoop? Als we artikel 3 Opiumwet bekijken dan ontstaat er een probleem, het zogeheten probleem van de achterdeur. Artikel 3 Opiumwet luidt als volgt:
‘’Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D te vervaardigen.’’
Zonder bovenstaande verboden handelingen is het voor een coffeeshophouder vrijwel onmogelijk om zijn coffeeshop uit te baten, vanwege het feit dat hennep een verboden middel is, vermeld op lijst II. Op het moment dat de voordeur wordt gedoogd kan impliciet ook de achterdeur gedoogd worden, echter is dit nog steeds niet het geval. Coffeeshophouders zijn nu afhankelijk van de illegale markt, wat inhoudt dat er drugs wordt gekocht van illegale telers, waar de overheid geen grip op heeft. Ook kan er geen controle worden uitgeoefend op de wijze waarop deze hennep wordt geteeld en kan er dus ook geen toezicht worden gehouden op de kwaliteit.
4.2 Het interpretivisme en het rechtsrealisme in de rechtspraak
4.2.1 Checkpoint, Sky-high en de Blowboot
In deze zaak werden hoofdverdachte Meddie Willemsen, eigenaar van Checkpoint en 16 medeverdachten verdacht van schending van artikel 3 Opiumwet en bovenstaande gedoogvoorwaarden, in het bijzonder het verbod tot verkoop aan buitenlandse klanten en de maximumvoorraad die verkocht mag worden.
De verdediging beroept zich op een aantal belangrijke beginselen, die ook door de rechtbank niet achterwege worden gelaten. Volgens de verdediging kon het OM niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vervolging vanwege een vijftal punten. Allereerst was het OM ervan op de hoogte dat Checkpoint vooral buitenlandse klanten had en dit was eerder nooit tegengehouden. Daarnaast had de burgemeester de voorwaarde dat er slechts aan Nederlandse ingezetenen verkocht mocht worden symbolisch opgenomen in de gedoogverklaring, maar vanaf het begin al buiten werking gesteld.
Ook koos het driehoeksoverleg voor een bepaald beleid, wat resulteerde in het stilzwijgend gedogen van de achterdeur. Het OM, de burgemeester, de politie, justitie en de Belastingdienst hebben het overtreden van het drugsbeleid sinds 1999 toegelaten. ‘’Indien sprake zou zijn geweest van een wijziging van het vervolgingsbeleid, had dat aan Checkpoint en zijn medewerkers kenbaar gemaakt dienen te worden.’’ In dit verband concludeerde de verdediging dat er sprake was van schending van het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel.
Daarbovenop komt ook nog eens dat het politieonderzoek door het korps is verricht dat onder leiding stond van de korpschef die eveneens betrokken was bij het driehoeksoverleg, wat zou resulteren in een schending van de beginselen van goede procesorde. Dat de zaaksofficier van justitie deze stand van zaken niet heeft betrokken bij zijn vervolgingsbeslissing resulteert in een schending van het beginsel van redelijke- en billijke belangenafweging. De verdediging sluit haar betoog af door naar voren te brengen dat het OM ook in strijd handelde met het verbod van willekeur door coffeeshop Miami, die eveneens 1000 klanten per dag bediende waarvan grotendeels buitenlandse klanten, gewoonweg zijn gang te laten gaan.
De rechtbank gaat echter niet volledig mee in het betoog van de verdediging. Allereerst is de rechtbank van mening dat het voor het korps toegestaan was om dit onderzoek te verrichten. Dat de korpschef betrokken was bij het driehoeksoverleg doet hier niet aan af. Het is namelijk meer dan normaal dat strafbare feiten begaan in de eigen gemeente worden onderzocht en vervolgd door het eigen parket. Wat betreft schending van het vertrouwensbeginsel ligt het iets gecompliceerder. Vooropgesteld kan het vertrouwensbeginsel evenals bovenstaande zaken niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leiden. Wel moet benadrukt worden dat de houding van de overheid (lees: de driehoek) jegens Checkpoint mogelijk enige verwachtingen heeft gewekt. Checkpoint heeft sinds de jaren ‘90 door hulp van de gemeente, de politie en justitie kunnen groeien tot de miljoenenonderneming die het nu is. De kennis omtrent het aantal bezoekers, de omzet en de buitenlandse bezoekers was aanwezig bij zowel de gemeente, als bij de politie, justitie en de Belastingdienst.
Ook de grotere aantallen die verkocht werden, waren bekend vanwege de transparantie die Checkpoint bood door het meewerken aan controles, het verschaffen van toegang tot de administratie en de vele gesprekken die plaatsvonden tussen Checkpoint en de driehoek. Checkpoint werd gezien als modelcoffeeshop en daarnaast werd zij maatschappelijk aanvaard. Dat de gemeente Terneuzen door middel van verwijsborden eigenlijk reclame maakte voor Checkpoint en hierdoor dus een voorwaarde van het gedoogbeleid schond, versterkt het idee van maatschappelijke aanvaarding.
Dat de officier van justitie uiteindelijk vond dat de onderneming te groot was geworden en daarom tot vervolging had besloten, doet er niet aan af dat Checkpoint en haar medewerkers van te voren ingelicht en of gewaarschuwd hadden moeten worden. Vanwege de rol die de ‘’overheid’’ (lees: de driehoek) in de groei van Checkpoint heeft gespeeld, nam de rechtbank dit mee in de strafmaat.
De rechtbank veroordeelt hoofdverdachte uiteindelijk tot een gevangenisstraf van zestien weken, waarvan zeven weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
‘’De overige verdachten kregen korte celstraffen die ze in voorarrest al hadden uitgezeten, voorwaardelijke straffen, werkstraffen of werden schuldig verklaard zonder straf.’’
Het gerechtshof ’s-Gravenhage is het echter niet eens met de Rechtbank te Middelburg en concludeert dat het OM niet-ontvankelijk kan worden verklaard vanwege de grote rol die de overheid heeft gespeeld. Dat de achterdeur niet gedoogd wordt en de medewerkers van Checkpoint zich dus bewust waren van het feit dat ze hiermee de Opiumwet overtraden doet hier niet aan af. Vanwege de bekendheid met de feiten bij voornamelijk de burgemeester, politie en justitie en de gedragingen richting de eigenaar en de medewerkers van Checkpoint mocht Checkpoint er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de beleidslijn niet gewijzigd zou worden. Indien het OM wel tot vervolging over zou gaan zou een goede afweging moeten worden gemaakt tussen bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handelen waarbij rekening zou moeten worden gehouden met de belangen van de coffeeshop en haar medewerkers. Van justitie ‘’mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreedt (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding bestaat tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen.’’ Nu dit niet het geval is geweest, heeft het OM de beginselen van behoorlijke procesorde geschonden, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging, wat resulteert in niet-ontvankelijkheid van het OM.
De Hoge Raad is echter van mening dat voorop moet worden gesteld dat de rechter slechts beperkte ruimte heeft een vervolgingsbeslissing te toetsen. Zelden wordt het OM niet-ontvankelijk verklaard op grond van de beginselen van goede procesorde.
De Hoge Raad voegt hieraan toe dat schending van een dergelijk beginsel pas aan de orde is indien het OM bepaalde gedragingen heeft vertoont of uitlatingen heeft gedaan die bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat er niet vervolgd zou worden of indien geen ander redelijk handelend lid van het OM tot strafrechtelijke handhaving zou zijn overgegaan. De Hoge Raad is in deze zaak van mening dat er geen sprake is van een uitzonderingsgeval. Dat Checkpoint gedurende langere tijd haar gang heeft kunnen gaan en niet eerder strafrechtelijk is vervolgd, wordt niet gezien als een uitlating of gedraging waaruit zij kon concluderen dat ze nooit vervolgd zou worden. Daarbij was Checkpoint zich ervan bewust dat er strafbare feiten werden gepleegd. Omdat het Hof haar overwegingen onvoldoende heeft gemotiveerd, vernietigt de Hoge Raad deze uitspraak en verwijst het terug naar het Gerechtshof te Amsterdam.
4.2.2 Sky High
In deze zaak worden voormalig eigenaar van coffeeshop Sky High tezamen met drie medeverdachten ervan verdacht te grote handelsvoorraden hennep in bezit te hebben. Ook in deze zaak vordert de verdediging niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege het standpunt dat de grondslag van de verdenking op basis waarvan het onderzoek is gestart onvoldoende is bevestigd en vanwege het vertrouwen dat het OM gewekt zou hebben bij hoofdverdachte. Op basis van gedragingen of uitlatingen van politie, justitie en de gemeente zou Sky High er gerechtvaardigd op vertrouwd hebben dat het OM niet tot vervolging over zou gaan.
De rechtbank gaat wat betreft het eerste punt niet mee in het standpunt van de verdediging en meent dat het OM voldoende reden had om een opsporingsonderzoek te starten. Wat betreft het tweede punt, het ‘’opgewekte vertrouwen’’ ligt het volgens de rechtbank toch net iets anders. Er is geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen, omdat ook hier de uitzonderingsgevallen niet opgaan.
De rechtbank wijst er in deze zaak op dat drugsdelicten worden bestraft om het drugsgebruik tegen te gaan en daarnaast om maatschappelijke schade te voorkomen. Het gedoogbeleid wordt binnen dit doel gezien als een instrument ‘’om de in de samenleving bestaande behoefte aan softdrugs in goede banen te leiden en om overlast en verstoring van de openbare orde tegen te gaan.’’ Ook wijst de rechtbank er terecht op dat het gedoogbeleid gezien wordt als ‘’onredelijk en hypocriet’’. Het is voor een coffeeshophouder namelijk niet mogelijk zijn coffeeshop te exploiteren zonder de achterdeur. In dat kader heeft de overheid jarenlang ook stilzwijgend de achterdeur van Sky High gedoogd. ‘’Het geheel wekt stellig de indruk dat de in de lokale driehoek verenigde gezagsdragers steeds hebben weggekeken van de achterdeur van Sky High en dat Sky High mede daardoor kon groeien tot een omvang als zij nu heeft.’’ Mede vanwege de beleidslijn die jaren is gevolgd, is de rechtbank van mening dat de vervolging in deze zaak een trendbreuk vormt en daarom legt zij op grond van art 9a. Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel op.
4.2.3 Blowboot
In deze zaak worden de exploitanten van de Blowboot verdacht van het aanwezig hebben van grote aantallen softdrugs en het witwassen van geld.
Gezien de omstandigheden waarin de Blowboot tot stand is gekomen en gezien de situatie die langere tijd gehandhaafd is gebleven, resulteert de vervolgingsbeslissing van het OM in schending van het vertrouwensbeginsel. De Blowboot werd namelijk door de gemeente Almere in het leven geroepen om in de behoeften van de bewoners te voorzien. Om overlast van straatverkoop tegen te gaan, werd de Blowboot stilzwijgend gedoogd door de gemeente, justitie en de politie. De exploitanten van de Blowboot hebben meerdere malen aandacht gevraagd voor deze achterdeurproblematiek, maar vanuit de ‘’driehoek’’ werd hier noch met een oplossing noch met een waarschuwing of bestraffing op gereageerd. Controles naar de voorraad zijn nooit eerder uitgevoerd. De driehoek wekt in dit soort situaties bij burgers een bepaald vertrouwen waaraan ook het OM gebonden is. Gezien dit opgewekte vertrouwen en het feit dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in redelijke verhouding stond tot de omzet, verklaart de rechtbank het OM niet-ontvankelijk in haar vervolging.
4.3 Het interpretivisme en het rechtsrealisme in de rechtspraak
Wat opmerkelijk is in bovenstaande uitspraken, is dat zowel de rechter als de verdediging zich vaak beroepen op vele geschreven- en ongeschreven beginselen en de maatschappelijke visie op de coffeeshop. Er is een duidelijke verschuiving van toepassingsjurisdictie naar belangenjurisdictie.
De rechter weegt de belangen van de wetgever om drugscriminaliteit tegen te gaan en gevaren voor de volksgezondheid te reduceren af tegen het belang van de coffeeshophouder en de samenleving.
De rechter neemt in bovenstaande zaken door zijn belangenafweging zowel de rol van de activistische rechter als de beschermende rechter op zich. De toetsing van bijvoorbeeld de beginselen van goede procesorde zorgt ervoor ‘’dat de burger de mogelijkheid heeft de rechter een zekere controle te laten uitoefenen op de belangenafweging die tot de beslissing’’ van het OM heeft geleid, ‘’met daaraan verbonden de kans dat de belangen voor haar gunstiger worden afgewogen en er in andere zin beslist wordt.’’ Ter illustratie van deze toetsing bijvoorbeeld het standpunt van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage dat het OM een goede afweging moet maken tussen bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhaven en bij deze afweging rekening moet houden met de belangen van de andere partijen. Indien dit niet gebeurt en er ook een bepaalde verwachting is gewekt wordt er in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur. Dat de rechter aan belangenafweging doet en hierdoor soms afwijkt van de wet betekent niet dat de rechter erop uit is nieuw recht te scheppen. Dit laat hij specifiek over aan de wetgever.
Uit de Blowboot-uitspraak valt bijvoorbeeld op te maken dat de rechter de exploitanten van de Blowboot beschermt door toepassing van het vertrouwensbeginsel. Dat er een strafbaar feit is gepleegd staat vast, maar de rechter laat het niet aan zich voorbij gaan dat ook de overheid gebonden is aan de wet. Op het moment dat er een bepaalde beleidslijn wordt gevolgd, kan hier niet zonder waarschuwing van afgeweken worden, zelfs al is de wet geschonden.
Ook in Checkpoint wordt geconcludeerd dat er beginselen zijn geschonden. Deze beginselen van goede procesorde wegen in die zaak blijkbaar zwaarder dan de schending van de Opiumwet waardoor het gerechtshof ’s-Gravenhage eveneens besluit tot niet-ontvankelijkheid. Deze uitspraak is weliswaar vernietigd door de Hoge Raad vanwege een gebrek aan motivering, maar toch blijkt ook uit deze uitspraak dat de rechter en de verdediging vaker dan eens een beroep doen op rechtsbeginselen.
Dat de uitspraken van de rechter daarnaast niet alleen geleid worden door beginselen, blijkt duidelijk uit de bevindingen van de rechtbank Middelburg in de zaak Checkpoint: softdrugs en coffeeshops worden maatschappelijk aanvaard en de houding die de driehoek heeft jegens deze coffeeshops versterkt enkel het idee van maatschappelijke aanvaarding. Rechtbank Midden-Nederland en rechtbank Overijssel voegen hieraan toe dat ze bewust zijn van de achterdeurproblematiek, maar dat het niet aan hen is om deze op te lossen. Wel wijzen ze erop dat exploitatie van een coffeeshop niet mogelijk is zonder dat de achterdeur gedoogd wordt. Bovenstaande jurisprudentie doet ons vermoeden dat de rechter zowel rechtsrealistisch is door rekening te houden met de behoeftes die leven onder de samenleving en de maatschappelijke visie omtrent de achterdeurproblematiek als interpretivistisch door toepassing van geschreven- en ongeschreven rechtsregels die vaak doorslaggevend zijn.
Ook de wetgever heeft de rechter door middel van art 9a. Wetboek van Strafrecht enige ruimte geboden. De wetgever heeft door middel van artikel 9a Wetboek van Strafrecht geprobeerd te bewerkstelligen dat de rechter een uitweg heeft op het moment dat hij van mening is dat een zaak zich niet leent voor bestraffing. De rechter kan op grond van de omstandigheden van het geval, de persoonlijkheid van de dader of in verband met de geringe ernst van het feit besluiten geen straf of maatregel op te leggen.
Terugkomend op de achtdeurproblematiek, niet alleen onder de samenleving leeft de gedachte dat het gedoogbeleid onhoudbaar is, ook de politiek heeft momenteel zijn bedenkingen. Eerder tekende een Kamermeerderheid voor het initiatiefwetsvoorstel van D66 aangaande de legalisering van de wietteelt. Ook een meerderheid binnen de VVD wil af van het huidige softdrugsbeleid. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten, ruim twintig burgemeesters en een groep hoogleraren zijn voorstander van het wetsvoorstel. Daarnaast is ruim zeventig procent van de bevolking voor de legalisering. Als de wetgeving op een lijn wordt gebracht met de praktijk, zal er een einde worden gemaakt aan de achterdeurproblematiek.
5 De rechter onder vuur
De rechter heeft meer dan eens te kampen met kritiek omtrent de positie die hij inneemt binnen de rechtsstaat. De rechter wordt verweten dat hij zich te vaak bemoeit met de politiek, dat hij dus op de stoel van de wetgever gaat zitten.
Dat de rechter en wetgever samenwerken is volgens Borgers bijna onvermijdelijk. De keerzijde hiervan is wel dat op het moment dat er teveel discretie is de rechter bepaalde rechtsregels verkeerd zal interpreteren of buiten toepassing zal laten. De rechter is zich volgens Corstens steeds meer op gaan stellen als mediator. De rechter duikt in de verhoudingen en betrekt alle achterliggende factoren bij zijn beslissing. Als de beschermende rechter binnen het interpretivisme kan de rechter zo ver gaan met zijn rechtsbeschermende taak dat hij hiermee het doel dat de wetgever voor ogen heeft doorkruist. Ook de Werd wijst erop dat het niet de taak is van de rechter om zich bezig te houden met maatschappelijke problemen. De achterdeurproblematiek is bijvoorbeeld niet iets waar hij zich over hoeft uit te laten. Is er sprake van een strafbaar feit en zijn er geen rechtvaardigingsgronden, dan dient de rechter over te gaan tot straf. ‘’De enige taak van de rechter in relatie tot de politieke organen van de democratie is, ervoor te zorgen dat het recht van toepassing blijft.’’ Wanneer de rechter zijn grenzen te buiten gaat, gaat hij dus op de stoel van de wetgever zitten.
Volgens Dworkin is dit verwijt meer dan onterecht. De rechter focust zich op heel andere zaken dan de wetgever. De rechter oordeelt op basis van juridische argumenten die weliswaar politieke effecten hebben, maar zeker niet bestuurlijk of politiek van aard zijn. Ook als we kijken naar de trias politica zorgt de rechter niet voor een verstoring van de verdeling.
De gedachte achter de trias politica is niet de scheiding van machten om strikte scheiding van taken te bewerkstelligen. De trias politica is voornamelijk in het leven geroepen om machtsmisbruik tegen te gaan. Deze concentratie van macht wordt binnen de machtenscheiding tegengegaan door middel van een systeem van ‘’checks and balances’’.
De rechter die ook de maatschappelijke behoeften meeneemt in zijn oordeel, oftewel de ‘’activistische rechter’’ wordt gerechtvaardigd, omdat het de effectiviteit van wetgeving ten goede komt. Het doel dat de wetgever voor ogen heeft kan pas effectief behaald worden als de rechtsregel op juiste wijze wordt toegepast binnen de samenleving met haar geldend normen- en waardenpatroon. De rechtbank Overijssel brengt dit doel in de Sky High-uitspraak naar voren. Het doel achter bestraffing van drugsdelicten is om drugsgebruik tegen te gaan en maatschappelijke schade te voorkomen. Coffeeshops zijn in het leven geroepen ‘’om de in de samenleving bestaande behoefte aan softdrugs in goede banen te leiden en om overlast en verstoring van de openbare orde tegen te gaan.’’ De rechter wijst er terecht op dat de achterdeur hier hard voor nodig is. Op het moment dat de coffeeshop die ervoor zorgt dat overlast wordt tegengegaan wordt bestraft wordt dit doel teniet gedaan. Als niet in de behoefte van de bewoners wordt voorzien door middel van legale verkoop waar toezicht op uitgeoefend kan worden, dan zal de koop en verkoop van deze drugs elders moeten plaatsvinden, wat bescherming van de openbare orde en het maatschappelijk leven nooit ten goede kan komen.
Ook de beleidslijn die de overheid jarenlang heeft gevolgd wekt stellig de indruk dat er het besef bestaat dat er een oplossing moet worden gevonden, wil de overheid de verkoop van softdrugs in goede banen blijven leiden. Het politieke probleem dat er nu bestaat kan slechts op juiste wijze gejuridiseerd worden op het moment dat de verschillende instanties om de tafel gaan zitten om ‘’de doctrine verder te ontwikkelen en te verfijnen. Interactie leidt namelijk tot kwaliteitsverbetering’’. Correctie van een bepaalde regel door middel van jurisprudentie kan de politiek slechts ten goede komen, omdat zij op deze manier wordt gewezen op de zwakke plekken van het recht.
Vanwege het feit dat er geen duidelijke scheiding gemaakt kan worden tussen recht en politiek, veel zaken hebben namelijk vaker dan eens een politiek tintje, moet de positie van de rechter opnieuw bekeken worden. ’’Van een beeld van de rechter als instantie buiten de politiek of ondergeschikt aan de politiek zal men moeten overstappen op een gedachtegang die de rechter een plaats toekent als democratisch politiek orgaan.’’ Tot het probleem van de achterdeur is opgelost en de positie van de rechter opnieuw bekeken is, zal de rechter mijns inziens aan belangenafweging moeten blijven doen en zoals eerder gezegd dat belang voorrang te geven dat in de gegeven situatie het meeste profijt oplevert en daarbij zo min mogelijk schade toebrengt aan het tegengestelde belang.