1. Inleiding
1.1 Actualiteit
Op het terrein van alternatieve geschilbeslechting hebben zich in de afgelopen jaren diverse ontwikkelingen voorgedaan. Mediation is ‘?n van die ontwikkelingen, die steeds meer wordt gebruikt in diverse conflicten, van zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke aard. Bij de toepassing van mediation is er geen sprake van een derde die het geschil tussen partijen beslecht, maar worden partijen begeleidt in het zelf zoeken naar een passende oplossing. In tegenstelling tot andere alternatieve geschilbeslechtingsvormen, zoals arbitrage en bindend advies, heeft de mediator geen enkele beslissingsmacht.
Vanuit de samenleving ontstaat een steeds groter wordende wens om de samenleving te dejuridiseren en is er meer aandacht gekomen voor het vinden van de best mogelijke oplossing voor een conflict. Een voorbeeld hiervan is de opname van een geschillenregeling in een overeenkomst tussen partijen. Partijen kiezen er hierbij zelf voor om een contractuele voorziening te treffen die van toepassing is in het geval van een geschil tussen beide. In deze regeling kan worden gekozen voor mediation door middel van een mediationclausule. De mediationclausule verbindt partijen zich in het geval van een conflict eerst tot de mediator te wenden, alvorens zij naar de rechter gaan. In de rechtspraak is de laatste jaren meerdere malen de vraag aan de rechter voorgelegd wat de consequenties en betekenis van de mediationclausule is. Mediation is gebaseerd op de principes vrijwilligheid en vertrouwelijkheid, waar in het overeenkomstenrecht het beginsel van pacta sunt servanda geldt, een overeenkomst dient te worden nagekomen. De rechtspraak heeft tot op heden nog weinig duidelijkheid gegeven over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule en de verhouding tot de vrijwilligheid. Deze onduidelijkheid rondom de mediationclausule gaf aanleiding tot nader onderzoek.
1.2 Centrale onderzoeksvraag en deelvragen
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:
‘Wat zijn de voorwaarden voor een afdwingbare mediationclausule’?
Mijn onderzoek is een rechtswetenschappelijk onderzoek waarbij ik gebruik maak van een beschrijvende centrale onderzoeksvraag. De gebruikte bronnen om de vraag te beantwoorden zullen bestaan uit internationale bronnen, wetgeving, jurisprudentie en literatuur.
De centrale onderzoeksvraag zal ik beantwoorden aan de hand van verschillende deelvragen.
Deelvragen:
‘ Wat is mediation?
o Waar en wanneer is mediation toepasbaar’? Wat is een clausule?
o Wat is een mediationclausule’? Wat is de huidige procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule?
o Wat is de verhouding tussen de mediationclausule en vrijwilligheid?
o Wat is de verhouding tussen de mediationclausule en de vrije toegang tot de rechter?
o Wat is de toekomst van de mediationclausule?
Bovenstaande deelvragen zullen in de verschillende hoofdstukken behandeld worden.
1.3 Opbouw
Om een antwoord te kunnen geven op de centrale onderzoeksvraag heb ik mijn onderzoek opgedeeld in vijf hoofdstukken waarin de deelvragen zullen worden behandeld. Allereest zal ik in hoofdstuk twee bespreken wat mediation is. Hierbij zal ik kort het ontstaan van mediation in Nederland toelichten en vervolgens dieper ingaan op de principes van mediation, namelijk vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Hierna zal ik het proces van mediation bespreken en toelichten waar en wanneer mediation het best kan worden toegepast. Het is van belang om dit algemene kader te schetsen om een goed overzicht te krijgen van de inhoud van mediation, voordat ik over kan gaan tot de mediationclausule en zijn knelpunten.
In hoofdstuk drie bespreek ik opgenomen clausules in een overeenkomst of in algemene voorwaarden. Hierbij ga ik kort in op aspecten uit het overeenkomstenrecht die van belang zijn voor de mediationclausule. Hiermee beoog ik een duidelijke achtergrond te scheppen over de juridische betekenis van clausules. Bij de bespreking zal ik bij beide ingaan op de totstandkoming, nakoming en de mogelijk knelpunten met de aard van de mediationclausule door zijn principes. Aan het einde van dit hoofdstuk ga ik nog kort in op wat belangrijk is bij het opstellen van een mediationclausule en wat de voordelen kunnen zijn.
In het vierde hoofdstuk richt ik mij volledig op de mediationclausule. Hierbij bespreek ik de huidige betekenis die door de rechtspraak aan de mediationclausule is gegeven. Aan de hand van de lijn die uit deze jurisprudentie volgt leg ik de knelpunten van een afdwingbare mediationclausule bloot. Het gaat hierbij om de verhouding tussen de mediationclausule en de vrijwilligheid, maar ook de mediationclausule ten opzichte van de vrije toegang tot de rechter. Aansluitend op deze knelpunten zal ik een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie bespreken, die ingaat op deze knelpunten. Aan het einde van dit hoofdstuk bespreek ik de toekomstverwachtingen van de mediationclausule aan de hand van de ingediende wetsvoorstellen van Ard van der Steur, lid van de Tweede Kamer der Staten Generaal voor de VVD.
In hoofdstuk vijf zal ik antwoord geven op mijn centrale onderzoeksvraag en aan de hand van de besproken deelvragen een eindconclusie geven. Hierbij ga ik in op de voorwaarden die ik van belang acht voor een afdwingbare mediationclausule.
‘
2. Mediation in het algemeen
2.1 Inleiding
De mediationclausule richt zich op de toepassing bij een conflict. Om de mediationclausule en de discussie die hierbij speelt te kunnen begrijpen is het belangrijk om te weten wat mediation precies is. In dit hoofdstuk zal allereerst worden ingegaan op de oorsprong van mediation en vervolgens worden de principes van mediation besproken. Bij de bespreking zal worden ingegaan op de huidige ontwikkelingen rondom de principes. Na duidelijk geschetst te hebben wat mediation is, zal het proces van mediation worden toegelicht met hierbij een overzicht van toepassingsmogelijkheden in rechtsgebieden.
2.2 Geschiedenis
Voor de oorsprong van mediation in Nederland kan terug gegaan worden naar de 16e eeuw. In die tijd kende Nederland ‘De Leidse Vredemakers’. Deze Vredemakers kunnen worden gezien als de voorlopers van de kantonrechter, omdat zij zaken in behandeling namen voordat zij bij de rechter kwamen. Partijen hadden pas het recht om naar de rechter te gaan, nadat de poging om via bemiddeling een oplossing te vinden was mislukt. Na deze tijd wordt het stil rondom het gebruik van mediation en wordt de formele gang naar de rechtbank de gebruikelijk methode. In 1985 beleeft mediation een opleving. Mediation als vorm van ADR (Alternative Dispute Resolution) komt vanuit de Verenigde Staten overwaaien naar Nederland. In de Verenigde Staten wordt mediation al langer erkend en in een aantal deelstaten is mediation zelf wettelijk vastgelegd. Door het positieve gebruik in de Verenigde Staten wordt ook in Nederland weer aandacht besteedt aan deze alternatieve vorm van conflictoplossing. Vanuit de Nederlandse maatschappij komt ook steeds meer de vraag naar een alternatief voor de langdurende gerechtelijke procedure, waarbij partijen meer inzicht en inspraak hebben.
In 1993 wordt in Nederland het Nederlands Mediation Instituut (NMI) opgericht. De oprichting van het instituut had als doel de structurering, bevordering en kwaliteitswaarborging van mediation in Nederland. Het instituut ging aan de slag om te onderzoeken of mediation daadwerkelijk als alternatief naast rechtspraak kon worden gebruikt. Vanuit de overheid werd dit initiatief gesteund omdat mediation een goed middel zou kunnen vormen om de druk op de rechtspraak te verminderen en een duurzame en snelle afdoening van geschillen te bevorderen. Om mediation te bevorderen kwam de toenmalige Minister van Justitie, mevrouw Sorgdrager, in 1996 met de commissie ‘Platform Alternatieve Geschillenbeslechting’. Deze commissie schreef een eindrapport over de resultaten van mediation experimenten bij vijf verschillende rechtbanken in Nederland. Naar aanleiding van het eindrapport kwam de beleidsbrief ‘Meer wegen naar het recht’ , waarin vier doelstellingen waren opgenomen om de alternatieve geschillenbeslechting in de vorm van mediation in Nederland te bevorderen. De doelstellingen waren de dejuridisering van geschilafdoening, de kwalitatief beste/effici??ntste wijze van afdoening van geschillen, meer pluriforme toegang tot het recht met meer eigen verantwoordelijkheid voor partijen ten aanzien van de afdoening en als laatste het verminderen van de druk op de rechtspraak.
In diezelfde beleidsbrief werd een aankondiging gegeven van twee mediation projecten die in 2000 van start zouden gaan, namelijk Mediation naast rechtspraak (Mediation RM) en Mediation Gefinancierde Rechtsbijstand (Mediation Grb). Deze twee projecten werden opgezet om een antwoord te krijgen op de vraag of een structurele doorverwijzingsmogelijkheid naar mediation bestaansrecht heeft. Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum had gedurende deze projecten de taak om de resultaten te onderzoeken, een tussentijdse analyse te geven en het project te begeleiden. Uit het onderzoek van het WODC bleek er ruimte te zijn voor een structurele doorverwijzing naar mediation, mits hiervoor een goede voorziening bestond. Uit het onderzoek kwam de aanbeveling in mediation te blijven investeren om het draagvlak te vergroten.
2.3 Mediation
De vorm van mediation zoals wij die in Nederland kennen, is afkomstig uit de Verenigde Staten en stamt uit de eind jaren zestig. In de Verenigde Staten ontstond in die tijd de Alternative Dispute Resolution, afgekort ADR, waar mediation een onderdeel van uitmaakt. De ADR was bedoeld om een alternatief te vormen voor een gerechtelijke procedure, waarbij de conflicterende partijen zelf hun problemen proberen op te lossen. Dit kan door partijen onderling gedaan worden of met hulp van een derde. Er zijn kortweg drie vormen van alternatieve geschillenbeslechting in Nederland, namelijk; bindend advies, arbitrage en mediation. Bindend advies is een procedure waarbij de partijen vooraf afspreken dat zij gebonden zullen zijn aan het advies dat door de derde persoon wordt gegeven. Als een van de partijen het advies niet nakomt, kan er bij de rechter nakoming van het advies worden gevorderd. Bij arbitrage wordt een bindende beslissing gegeven door een arbiter. Dit wordt een arbitraal vonnis genoemd. De in aanmerking komende partij kan aan de rechter verzoeken verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Arbitrage lijkt het meest op een gewone gerechtelijke procedure. Er is hierbij sprake van een winnende en verliezende partij en de uitkomst is afdwingbaar. Mediation wijkt af van deze vormen van geschilbeslechting en zal hieronder uitgebreid aan bod komen.
2.3.1 Wat is mediation
Om mediation te begrijpen is het belangrijk om duidelijk te hebben wat onder mediation moet worden verstaan en op welke principes mediation berust. Een belangrijk en onderscheidend kenmerk van mediation ten opzichte van andere vormen van geschilbeslechting is dat er niet door een ander, dan de conflicterende partijen, over het geschil een bindende beslissing wordt genomen. Het uitgangspunt bij mediation is dat partijen zelf hun geschil oplossen op basis van hun werkelijke belangen. Op deze manier onderscheidt mediation zich van de rechtspraak, arbitrage en van bindend advies, waarbij de beslissing over een geschil wel aan een derde wordt overgelaten. Mediation is een vorm van geschilbeslechting die nog steeds in ontwikkeling is en waarover verschillende definities zijn te vinden. Een paar voorbeelden van deze definities zijn:
Handboek van mediation
‘Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen’
De Nederlandse Mediation Vereniging
‘Mediation is het gezamenlijk oplossen van een geschil of conflict onder deskundige leiding van een onafhankelijke en onpartijdige derde, de mediator. Een mediator stimuleert en begeleidt u bij het creatief zoeken naar een oplossing en bewaakt het proces’
Europese Mediationrichtlijn
‘Een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een bemiddelaar/mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven’
De Rechtspraak
‘Alternatieve methode om geschillen buiten de rechter om op te lossen. Wordt ook alternatieve geschillenbeslechting genoemd’
Mediationfederatie Nederland
‘Procedure waarbij de partijen zich inzetten om, onder leiding van een mediator, hun kwestie op te lossen met toepassing van het reglement’
Wetsvoorstel van der Steur
‘Het in gezamenlijke opdracht van partijen op grond van een mediationovereenkomst door een onafhankelijke neutrale derde begeleide gestructureerd proces, dat als doel heeft partijen in onderling
overleg weloverwogen de door hen gedeelde norm te laten vinden of hervinden waar die ontbreekt, terwijl daar bij partijen wel behoefte aan is’
Volgens de auteurs Schutte en Spierdijk bestaat een definitie van mediation uit de volgende terugkomende elementen die centraal staan in de omschrijving van het begrip mediation:
– ‘Vorm van bemiddeling
– Door een neutrale en onafhankelijke derde
– Die daartoe is opgeleid, geen beslissingsmacht heeft en niet oordeelt
– Die partijen begeleidt bij het bereiken van een wederzijds acceptabele oplossing op basis van hun belangen’
Zonder de bovengenoemde elementen kan een mediationdefinitie, mijn inziens, niet volledig zijn. Veel van de definities bevatten wel een aantal elementen, maar zijn onvolledig. Elk genoemd element heeft een essenti??le betekenis in het mediationproces en elk element zou opgenomen moeten zijn in de definitie. Een volledige definitie van mediation zou er als volgt uit kunnen zien: ‘Mediation is een bemiddelingsvorm bij conflicten, waarbij door een deskundige derde persoon (de mediator) partijen worden begeleid en gestimuleerd om zelf te onderhandelen. Op die manier wordt op zoek gegaan naar een creatieve wederzijdse oplossing voor het conflict waarbij aan de werkelijke belangen van partijen tegemoet wordt gekomen. De mediator stelt zich hierbij onafhankelijk en onpartijdig op en heeft bij de onderhandelingen een begeleidende en geen beslissende rol.’ In deze definitie komt elk element terug waarbij het verloop van het mediationproces wordt gevolgd.
De toepassing of stijl van mediation zal per mediator verschillend zijn. Welke stijl wordt toegepast is afhankelijk van de mediator, maar ook van de verwachtingen van partijen bij een mediation. Een mediator kan een evaluatieve stijl toepassen als partijen graag een inhoudelijke bemoeienis van de mediator verwachten in hun onderhandelingen, een faciliterende stijl als partijen een sterke focus willen hebben op het proces en een transformatieve stijl als de relatie tussen partijen voorop staat en niet zozeer het resultaat uit de mediation. In de meeste gevallen zal gebruik worden gemaakt van de faciliterende stijl, waarbij de mediation zich in de eerste plaats richt op het concrete probleem waardoor de partijen in conflict zijn geraakt en vervolgens via een gestructureerd proces en onderhandelingen een oplossing voor het probleem wordt gezocht.
2.3.2 Vrijwilligheid
Het uitgangspunt van mediation is, dat het op vrijwillige basis plaatsvindt. Met de vrijwilligheid wordt bedoeld, dat partijen ermee instemmen dat de mediator hen begeleidt in de onderhandelingen en dat de partijen te allen tijde met de mediation kunnen stoppen. Veel mediationorganisaties nemen het uitgangspunt van vrijwilligheid tijdens de mediation op in hun reglementen. Een voorbeeld hiervan is artikel 5.1 van het Mediation Reglement bij de Mediationfederatie Nederland (MfN): ‘De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de Partijen. Elke Partij, alsook de Mediator, kan op elk moment de Mediation be??indigen.’ Als partijen besluiten om tijdens de onderhandelingen de mediation af te breken, is dit niet onrechtmatig op grond van de vrijwilligheid. Dit werd door de Rechtbank Haarlem bevestigd in een arrest uit 2002, waarbij de eis was dat de gedaagde de gesloten mediationovereenkomst nakwam. In dit geval was er tussen partijen overeengekomen om de afwikkeling van hun relatie in een mediationbijeenkomst te behandelen. De vrouw verlaat echter al snel de eerste bijeenkomst en de man eist hier een redelijke inspanning van de vrouw bij de mediation. Volgens de Rechtbank staat de vrijwilligheid van mediation in beginsel een verplichting tot door onderhandelen in de weg.
Deze mate van vrijwilligheid werd door de Hoge Raad bevestigd in een arrest uit 2006. Nog voordat partijen met de mediator bij elkaar hadden gezeten, trok ‘?n van de partijen zich terug, ondanks dat partijen zich beide hiervoor nog bereid hadden verklaard om samen met een mediator een oplossing te zoeken. De Hoge Raad moest zich in dit arrest buigen over de vraag of hieraan consequenties moesten worden verbonden. De vrijwilligheid geldt zowel voor de onderhandelende partijen als voor de mediator. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het beide partijen vrij stond op grond van de vrijwilligheid hun medewerking aan de mediation alsnog te onthouden. Geen van de partijen kan gedwongen worden om hun conflict via mediation op te lossen.
2.3.3 Vertrouwelijkheid
Vertrouwelijkheid is van essentieel belang bij mediation. Vertrouwelijkheid behelst ook beslotenheid en geheimhouding. De essentie van vertrouwelijkheid bij mediation is dat partijen zich vrij voelen om zich open en vrij uit te kunnen spreken over wat er tussen partijen speelt. Het is daarom van groot belang dat degenen die betrokken zijn bij de mediation zich bewust zijn van de strekking en de gevolgen van de overeengekomen vertrouwelijkheid. Alleen wanneer partijen dit doen, komen de werkelijke belangen aan bod en kan er nagedacht worden over een passende oplossing. In een zaak die speelde bij de kantonrechter van Zutphen werd het belang van de vertrouwelijkheid bij mediation door de kantonrechter benadrukt: ‘Van algemene bekendheid is dat voor het slagen van een mediation van doorslaggevend belang is dat partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties op tafel kunnen leggen. Daarbij komt dat partijen in het stadium dat onzeker is of de mediation zal slagen niet het risico moeten lopen dat zij later- na het mislukken van de mediation ‘ worden ‘opgehangen’ aan uitlatingen die zij (al dan niet in een poging om overeenstemming te bereiken) tijdens de mediation hebben gedaan.’
De waarborg van deze vertrouwelijkheid wordt vaak in de mediationovereenkomst opgenomen in de vorm van een geheimhouding. De partijen en mediator die deelnemen aan de mediation verplichten zich tot geheimhouding. Bij de MfN is dit opgenomen in artikel 7 van het Mediation Reglement. De geheimhoudingsverplichting uit dit artikel ziet op het verloop van de mediationprocedure, standpunten van partijen, gedane voorstellen en verstrekte informatie. Het is voor partijen wel mogelijk, om over de geheimhouding, andere afspraken te maken. De mediator heeft de verantwoordelijkheid om iedere partij die bij de mediation betrokken, is de geheimhoudingsverklaring te laten tekenen. De geheimhoudingsverklaring zorgt ook voor vertrouwelijkheid naar derden door partijen. Als de mediation be??indigd is, blijft de vertrouwelijkheid voortbestaan. Als de mediation niet met succes is afgerond en partijen besluiten over te gaan tot een gerechtelijke procedure, mogen de in de mediation besproken onderwerpen niet aan de andere partij worden tegengeworpen. De geheimhouding die partijen zijn overgekomen kan in een gerechtelijke procedure gelden als bewijsovereenkomst, mits dit is opgenomen in de mediationovereenkomst. De bewijsovereenkomst houdt in dat partijen de informatie die tijdens de mediation besproken wordt, en zonder mediation niet bekend zou zijn geweest, niet in een latere procedure als bewijs gebruiken. De rechter is ook aan deze overeengekomen bewijsovereenkomst gebonden als deze te goeder trouw is gesloten en niet in strijd is met dwingend recht.
Indien het tot een rechtszaak komt, kan iedereen die bij het conflict betrokken is worden opgeroepen als getuige. Een getuige is verplicht de vragen van de rechter te beantwoorden. De verplichting heeft als doel de waarheid te vinden in het algemene maatschappelijke belang. De verplichting geldt in beginsel voor iedereen, behoudens die personen die zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is alleen toegekend aan specifieke personen, die hiermee het recht hebben om niet als getuige door de rechter gehoord te worden. Het verschoningsrecht dat afhankelijk is van iemands functie of beroep wordt het functioneel verschoningsrecht genoemd. De beroepen waaraan het verschoningsrecht toekomt zijn niet wettelijk bepaald. Het verschoningsrecht ontwikkelde zich in de rechtspraak volgens de Hoge Raad tot een algemeen rechtsbeginsel, waarop zonder een wettelijke bepaling een beroep op kon worden gedaan. De vier beroepsgroepen waaraan het verschoningsrecht in ieder geval wordt toegekend zijn de advocatuur, medische hulpverlening, geestelijke hulpverlening en het notariaat.
In 2009 deed de Hoge Raad een uitspraak in een zaak waarbij het verschoningsrecht en de contractuele geheimhoudingsplicht van de mediator centraal stonden. In dit arrest weigert de mediator een verklaring af te leggen. In eerste instantie bepaalt de rechtbank Amsterdam dat van algemene bekendheid is dat vertrouwen en geheimhouding van groot belang en algemene bekendheid zijn voor het slagen van mediation. Doordat de man de mediationovereenkomst heeft getekend, heeft hij er volgens de rechtbank voor gekozen, dat hij in een later stadium de mediator niet meer als getuige kan oproepen. De Hoge Raad stelt vervolgens dat partijen getuigenverklaringen inderdaad uit kunnen sluiten, maar dat de waarheidsvinding meebrengt dat dit uitsluiten niet al te snel aangenomen mag worden. De Hoge Raad gaat in deze zaak tevens in op het eventuele verschoningsrecht van de mediator. In beginsel wordt de geheimhoudingsplicht van de mediator gehonoreerd omdat deze te karakteriseren valt als een bewijsovereenkomst. De rechter kan er toch toe besluiten om de contractuele geheimhoudingsplicht van de mediator te schenden met het oog op de materi??le waarheidsvinding. De mediator heeft wel een geheimhoudingsplicht, maar aan de mediator is (nog) geen functioneel verschoningsrecht toegekend. Mediation is een te ruim en niet duidelijk afgebakend begrip en de groep mediators is niet afgebakend waardoor kwaliteitseisen ontbreken. Doordat de mediator geen functioneel verschoningsrecht heeft kan deze alsnog een getuigenis af moeten leggen als de rechter dit noodzakelijk acht. Het maakt hierbij niet uit of de mediator in een andere beroepsfunctie, die hij naast mediation uitoefent, wel verschoningsrecht heeft.
2.3.3.1 Europese Mediationrichtlijn
Met de komst van de Europese Mediationrichtlijn in 2008 werd er voor het eerst een vorm van verschoningsrecht aan de mediator toegekend. De implementatie van de Europese Mediationrichtlijn in Nederland vond plaats op 21 november 2012. Met deze richtlijn werd de toepassing van alternatieve conflictbeslechting beoogd. In deze richtlijn is een bepaling opgenomen over het verschoningsrecht van de mediator. De vertrouwelijkheid bij de toepassing van alternatieve geschilbeslechting staat hierbij voorop. Nederland heeft de richtlijn alleen ge??mplementeerd en heeft hierover nog geen wettelijke regeling opgenomen. In artikel 7 lid 1 van de richtlijn staat dat de mediator niet kan worden verplicht een getuigenis af te leggen gericht over de informatie voortvloeiend uit de mediation. De richtlijn is in Nederland alleen van toepassing bij grensoverschrijdende gevallen. Daarnaast is het verschoningsrecht enigszins beperkt door sub a en b van het artikel. Het verschoningsrecht van de mediator kan namelijk opzij worden gezet om dwingende redenen van openbare orde of wanneer openbaarmaking van de inhoud noodzakelijk is om de via mediation/bemiddeling bereikte overeenkomst ten uitvoer te leggen. Door de Wet implementatie van de richtlijn is op nationaal niveau (nog) geen verschoningsrecht aan mediators toegekend, maar is wel de eerste stap hiervoor gezet. Mediators die een mediation begeleiden waarbij het gaat om een grensoverschrijdend geval hoeven nu geen getuigenis meer af te leggen omtrent de mediation.
2.3.3.2 Wetsvoorstel van der Steur
In het jaar 2012-2013 is VVD Tweede Kamerfractie lid Ard van der Steur gestart met zijn poging om het beroep van mediators en de positie van mediation wettelijk te reguleren door het indienen van drie wetsvoorstellen. De ge??mplementeerde Europese Mediationrichtlijn was richtinggevend voor de wetsvoorstellen waardoor zowel de kernwaarden van het beroep, alsmede het verschoningsrecht van de mediator zijn opgenomen. In deze drie wetsvoorstellen wil van der Steur de positie van mediation verbeteren, als logisch alternatief voor de rechtspraak versterken, verankeren en de kwaliteit van mediators waarborgen. Hieronder een korte samenvatting van de drie wetsvoorstellen.
1. De Wet Registermediator
In dit wetsvoorstel wordt de invoering van het wettelijk register voor mediators geregeld, waar bij of krachtens algemene maatregel van bestuur opleidings- en kwaliteitseisen gesteld worden om toe te kunnen treden tot het register. Eenmaal toegetreden gelden er nog eisen na inschrijving, zoals het aantal uitgevoerde mediations per jaar. In dit wetsvoorstel zijn regelingen opgenomen ten aanzien van de titelverkrijging, bescherming van de registermediator en de tuchtrechtspraak. In dit wetsvoorstel zijn veel bestaande eisen en regelingen opgenomen zoals het MfN (Mediationfederatie Nederland) deze nu al toepast op de bij het MfN geregistreerde mediators.
2. De Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht
Dit wetsvoorstel omschrijft wat er onder mediation moet worden verstaan en worden er nadere regels gegeven ten aanzien van het verschoningsrecht, de te sluiten mediationovereenkomst en de (verplichte) verwijzing naar mediation.
3. De Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht
Met dit wetsvoorstel wordt de toepassing van mediation in het bestuursrecht gestimuleerd. Overheid en andere bestuursorganen moeten een conflict met burgers voorkomen en worden verplicht om gebruik te maken van een registermediator. Door de bemiddeling door een derde persoon toe te passen kan het vertrouwen tussen bestuursorganen en burgers worden bevorderd.
In het wetsvoorstel Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht wordt omschreven wat er nu onder mediation moet worden verstaan en worden er nadere regels gegeven omtrent het verschoningsrecht, de te sluiten mediationovereenkomst en de (verplichte) verwijzing naar mediation. Van der Steur heeft voor het verschoningsrecht de omschrijving van de Europese Mediationrichtlijn grotendeels overgenomen in een mogelijk nieuw lid van artikel 165 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: ‘De registermediator en een ieder die bij door de registermediator ten behoeve van de een mediation wordt ingeschakeld, kan zich verschonen van de verplichting om in rechte een getuigenis af te leggen omtrent vertrouwelijke informatie die voortvloeit uit of verband houdt met de desbetreffende mediation. Zij zijn echter verplicht getuigenis af te leggen indien en voor zover deze informatie nodig is om dwingende redenen van openbare orde, in het bijzonder om de bescherming van de belangen van minderjarige kinderen te waarborgen of om te voorkomen dat iemand in zijn lichamelijke of geestelijke integriteit wordt aangetast.’
Met de wetsvoorstellen kan er mogelijk een eerste wettelijke regulering komen ten aanzien van het beroep mediation en het verschoningsrecht. Met de wetsvoorstellen wil van der Steur het beroep van mediation wettelijk regelen en de vertrouwelijkheid van mediation beschermen. Het gebruik van mediation wil hij hiermee bevorderen, de kwaliteit van de beroepsgroep waarborgen en zijn er eisen gesteld aan de registermediators waaraan het verschoningsrecht toekomt. Door het verschoningsrecht wordt het belang van de vertrouwelijkheid gewaarborgd waardoor partijen zich vrijelijk en zonder vrees tot mediation kunnen wenden.
2.4 Het proces van mediation
De wijze waarop de mediation zal verlopen staat niet vast, omdat dit afhangt van de mediator als persoon, de achtergrond van de mediator, zijn opleiding en zijn ervaring als mediator. Nadat partijen besloten hebben om mediation toe te passen, moet er allereerst een mediator worden gevonden. Hierbij hebben partijen een ruime keuze en kan het afhankelijk van het geschil mogelijk zijn dat er mediators in dienst zijn of samenwerkingsverbanden met aangesloten mediators aanwezig zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij arbeidsconflicten. De partijen zijn de opdrachtgever van de mediator en het is daarom van belang dat partijen zich vrij en vertrouwd voelen bij de mediator, zowel om zich uit te spreken als om de mediation te be??indigen als deze niet voldoet.
Wanneer een geschikte mediator is gevonden en beide partijen akkoord zijn met de keuze zal een eerste bijeenkomst met partijen worden afgesproken. Hierbij is het belangrijk dat de juiste personen aan tafel zitten bij de mediation. Voordat de mediator begint zal hij bekijken of partijen hebben begrepen wat mediation inhoudt, of er sprake is van commitment bij beide partijen en in hoeverre er sprake in onderhandelingsruimte. De deelname aan de mediation is vrijwillig, maar mediation is alleen zinvol als partijen zich wel willen inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen. De onderhandelingsruimte houdt in dat partijen elkaar in de onderhandelingen ook daadwerkelijk iets te bieden hebben. Voor een goede kans op slagen van de mediation moeten partijen wel de verbintenis aan willen gaan om er ook daadwerkelijk samen uit te komen. Als deze commitment bij een van de partijen ontbreekt, kan dit een reden zijn voor een partij om te stoppen met de mediation.
Als al het bovenstaande duidelijk is sluiten partijen met de mediator een overeenkomst van opdracht, ook wel de mediationovereenkomst. De mediationovereenkomst is een meerpartijenovereenkomst waarbij alle betrokken partijen aangeven hun conflict gezamenlijk op te willen lossen. Zij spreken af op welke manier er onderhandeld zal worden om tot een oplossing en eindafspraken te kunnen komen, zonder dat de afspraken vooraf bepaald zijn. De mediationovereenkomst vormt de toegangspoort tot het mediationproces. Veel beroepsorganisaties van mediators hebben voor de bij hen aangesloten mediators een algemeen reglement, gedragsregels, een klachtenregeling en een tuchtregeling, maar bieden zij ook modellen voor de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsverklaring. De MfN is een voorbeeld van een mediationorganisatie die reglementen en modellen aanbiedt en verplicht heeft gesteld voor de bij hen aangesloten mediators. Veel van deze reglementen en modellen vormen een minimale standaard die als basis voor de mediation dient en door partijen en mediator verder aan- en ingevuld kan worden. De betrokken mediator zal de partijen het mediation reglement aanbieden ter ondertekening voordat de mediation kan beginnen, zodat partijen hiermee akkoord kunnen gaan. De mediationovereenkomst wordt, nadat partijen en mediator het eens zijn over de inhoud, schriftelijk gesloten. Een mondeling gesloten overeenkomst is in beginsel geldig en zal moeten worden nagekomen, maar er kan discussie ontstaan over de inhoud van afspraken waarna wat overeengekomen is moeilijk te bewijzen valt. Door de mediationovereenkomst te tekenen kan dit dienen als bewijs indien er onduidelijkheden ontstaan over de inhoud van gemaakte afspraken. De beroepsorganisatie MfN heeft om onduidelijkheid te voorkomen, het tekenen van de mediationovereenkomst verplicht gesteld voor mediation.
Na het tekenen volgt de exploratiefase van de mediation waarin partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun verhaal te doen. Tijdens deze fase onderzoekt de mediator welke belangen, zorgen en behoeften er spelen bij partijen achter het door hen ingenomen standpunt. De mediator begeleidt partijen in hun communicatie om partijen van standpunten de draai naar het vertellen van hun belangen te laten maken. Wanneer de belangen duidelijk zijn en partijen bereid zijn op basis van die belangen over een oplossing te onderhandelen, wordt er overgegaan tot de onderhandelingsfase. In de onderhandelingen zal door partijen gezocht worden naar oplossingen die aan hun beide belangen tegemoet komen.
De mediator maakt van elke bijeenkomst een verslag waarin, een op de toekomst gerichte weergave van belangen van partijen wordt gegeven. Als de mediation tot een overeenkomst leidt kan deze worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Hierin besluiten beide partijen zich te zullen houden aan de door partijen bereikte overeenkomst. Partijen kunnen alleen afspraken maken over onderwerpen waar zij ook daadwerkelijk iets over te zeggen hebben. Onderwerpen die wettelijk geregeld zijn, zoals de erkenning van een kind, kunnen niet onderling in een overeenkomst door partijen worden geregeld. Er is pas sprake van een vaststellingsovereenkomst als aan de vereisten van artikel 7:900 BW is voldaan. Een overeenkomst die door partijen wordt gesloten aan het einde van de mediation, is niet per definitie een vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst wordt duidelijk wie de partijen zijn, wat het geschil was, hoe ze tot de oplossing zijn gekomen en de kern van de eindafspraken worden zo geformuleerd dat deze concreet en afdwingbaar zijn. Indien er naast het mediationproces nog een rechterlijke procedure aanhangig is gemaakt door een van de partijen, is het belangrijk om ook hier afspraken over te maken. Wanneer de mediation volledig slaagt en partijen tot duidelijke eindafspraken kunnen komen in hun vaststellingsovereenkomst, zullen de aanhangige procedures veelal kunnen worden be??indigd.
2.5 Waar en wanneer mediation toepassen
In Nederland wordt mediation vaak toegepast als alternatief voor rechtspraak. Toch is mediation niet exclusief bestemd voor juridische conflicten, maar geschikt voor alle typen conflicten waar de partijen de oplossing in eigen hand willen en kunnen houden. Een combinatie van de onderlinge relatie en een juridisch geschil is een veel voorkomende situatie bij mediation. In het geval buren ruzie met elkaar krijgen over geluidsoverlast is er sprake van een onrechtmatige daad door de overlast die de ene buur bij de andere buur veroorzaakt. Wordt er bij deze buurtbemiddeling mediation toegepast in plaats van de zaak direct aan de rechter voor te leggen, zal een mediator eerst de aandacht leggen op hoe partijen met elkaar omgaan, of zij respect voor elkaar tonen en of er duidelijke afspraken gemaakt kunnen worden om de overlast te voorkomen. Het juridische geschil van de overlast kan op deze manier worden opgelost door middel van de mediator die de nadruk bij de partijen zelf legt en op zoek gaat naar de gemeenschappelijke belangen die partijen hebben. Het is dus van groot belang om een goede selectie te maken van conflictpartijen en typen conflicten voor mediation. Kansloze verwijzingen leiden tot teleurstelling en verspilling van tijd, geld en energie, maar een te strenge selectie sluit de kans naar een succesvolle mediation uit. De toepassing van mediation zal per conflict verschillen, waardoor het onmogelijk is om objectieve criteria te formuleren voor een eventuele selectie.
2.5.1 Wanneer is mediation geschikt?
Mediation is vooral geschikt voor conflicten tussen partijen waarbij er sprake is van een duurrelatie. Daarvan is sprake wanneer partijen na de oplossing of beslechting van het conflict nog samen zullen moeten werken of op een andere manier met elkaar te maken blijven houden. Een structurele oplossing is hierbij dan eigenlijk veel belangrijker dan de uitkomst over het specifieke conflict. Door het gebruik van mediation wordt het conflict gedejuridiseerd en komt er ruimte voor de juridisch niet relevante onderdelen van het conflict. Bij mediation worden belangen, behoeften en wensen van partijen duidelijk wanneer er verder gekeken wordt dan het spelende conflict en partijen een structurele oplossing kunnen zoeken die ook in de toekomst nog van toepassing kan zijn. De mediator zal zich vooral richten op de verbetering van de communicatie tussen partijen om zo tot een oplossing op maat te kunnen komen.
Naast de toepasbaarheid in duurrelaties is mediation een goed middel indien partijen de oplossing graag in eigen hand willen houden. Via een onafhankelijke derde persoon, de mediator, kan onder begeleiding door partijen zelf naar een passende oplossing worden gezocht. In een juridische procedure leg je als partij de uitkomst van het conflict in handen van de rechter. Deze overgave aan een autoriteit past niet meer in de huidige maatschappelijk positie van de mensen. Partijen willen graag begrijpen wat er gebeurt en willen hierbij gehoord worden. Daarnaast kunnen partijen in veel gevallen eerder terecht bij een mediator dan bij een rechter. Hierdoor kan er eerder begonnen worden met een oplossing voor het conflict voordat het door tijdsverloop verder kan escaleren.
2.5.2 Wanneer is mediation niet geschikt
Om mediation toe te kunnen passen op een conflict moet er in ieder geval sprake zijn van onderhandelingsruimte en onderhandelingsbereidheid. Er zijn conflicten die zien op een ??wel of niet?? kwestie en waarbij er eigenlijk geen onderhandelingsruimte bestaat. In dit soort gevallen is mediation niet geschikt omdat de bereidheid van partijen dan wel aanwezig kan zijn, maar er niets is om daadwerkelijk over te onderhandelen.
Als een partij of partijen een verzoek doen voor mediation bij een mediator is het voor de mediator altijd belangrijk om goed te bekijken in hoeverre het conflict bij de beide partijen is ge??scaleerd. Conflicten die al ver ge??scaleerd zijn lenen zich vaak niet meer voor mediation. De onderhandelingsruimte en de onderhandelingsbereidheid die hier bij partijen bestond is door de mate van escalatie dusdanig verdwenen dat mediation hier geen oplossing meer kan bieden.
Dreiging van verjaring of de vervaltermijn, kan een reden zijn om af te zien van mediation. Een mediation starten kan ervoor zorgen dat wanneer partijen er niet uitkomen, de termijn verlopen is en zij geen aanspraak meer kunnen maken op hun rechten. Om dit te voorkomen kunnen partijen naast de mediation een procedure in gang zetten om verjaring of verval te voorkomen, maar de vrijwillige insteek bij een mediation is in dit geval wel anders, vanwege de wetenschap dat je daarnaast nog een gerechtelijke procedure hebt lopen.
2.5.3 Toepassing van mediation in verschillende (rechts)gebieden
Mediation is in beginsel geschikt voor elke type conflict, zolang partijen de oplossing hiervan maar zelf in handen willen en kunnen houden. De rechtsgebieden waarin mediation op dit moment wordt toegepast worden hieronder kort besproken.
2.5.3.1 Echtscheidingszaken en andere familieconflicten
De doorverwijzing naar een mediator in familiezaken is een bekende toepassing. In een echtscheidingsprocedure kunnen er verschillende soorten conflicten spelen. Het kan gaan om emotionele, zakelijke en juridische conflicten die met elkaar samenhangen. Bij echtscheiding zijn er veel juridische onderwerpen die vaak emotioneel worden ingekleurd. Een ouderschapsplan opstellen is een juridische eis voor echtscheiding, maar is een emotioneel gevoelig onderwerp. Mediation kan bij de echtscheiding zowel bij de zakelijk kant worden toegepast, door afspraken te maken over de verdeling van het huishouden waarbij ieders belangen belicht worden, maar de mediator kan ook een rol spelen in de verdeling van de zorg over de kinderen.
2.5.3.2 Arbeidsconflicten
Arbeidsconflicten kunnen in allerlei verschijningen voorkomen en zijn onder te verdelen in twee categorie??n, namelijk een taakconflict, wanneer mensen het oneens zijn over hoe het werk uitgevoerd moet worden, het doel van de werkzaamheden, de middelen en de verdeling om dit doel te kunnen bereiken. De tweede categorie is een relatieconflict waarbij mensen het niet eens zijn over persoonlijke normen en waarden op de werkvloer. Dit kan door zijn emotionele betrokkenheid escaleren als dit conflict niet wordt opgelost of teruggebracht naar een taakconflict. Hierin heeft de mediator dan een belangrijke rol om het relatieconflict te de-escaleren.
2.5.3.3 Conflicten tussen burger en overheid
Conflicten tussen de overheid en burgers zijn veelal conflicten waarbij sprake is van grote machtsverschillen, een juridische conflict en de inhoud wordt vaak ingekleurd door wet- en regelgeving. Beslissingen van de overheid zijn van grote invloed op het leven van burgers, omdat de burger in veel situaties afhankelijk is van de overheid. Als er een conflict ontstaat, heeft dit vaak te maken met het verlies van vertrouwen van de burger in de overheid door een door de overheid genomen beslissing. Wanneer burgers het niet eens zijn met de uitkomst komen zij terecht in gejuridiseerde klacht- en bezwaarprocedures van de overheid. Hier komt de mediator van pas. Een mediator kan ervoor zorgen dat de burger zich gehoord voelt en de overheid een toelichting kan geven op zijn keuze, waardoor de beslissing voor de burger meer aanvaardbaar wordt.
2.5.3.4 Buurtbemiddeling
Buren zijn tot elkaar veroordeeld waardoor mediation een geschikt middel is bij conflicten tussen buurtbewoners. Er zijn geen geschreven regels over hoe buren met elkaar dienen om te gaan en een bepaald gedrag is niet afdwingbaar. Conflicten gaan veelal over geluidsoverlast, parkeerproblemen, vuilnis en pesterijen. Door middel van mediation kunnen eventuele misverstanden of communicatieproblemen over deze conflictensituaties opgelost worden. Buurtbewoners kunnen hierbij duidelijk maken wat zij van elkaar verwachten om goed samen te kunnen leven.
2.5.3.5 Conflicten in het onderwijs
In het onderwijs zijn uiteenlopende conflicten te vinden die kunnen bestaan uit gedrags- en omgangsconflicten, maar ook uit taakconflicten in de vorm van arbeidsconflicten. De sociale conflicten kunnen bestaan uit leerlingen onderling, maar ook binnen de gehele school of zelfs gehele vaksecties of afdelingen. Dit worden door hun grote omvang vaak groepsconflicten genoemd.
2.5.3.6 Zakelijke en commerci??le conflicten
Zakelijke mediation wordt nog relatief weinig toegepast en ziet vooral op conflicten tussen ondernemingen onderling, tussen bedrijf en consument en tussen bedrijven en overheid. In zakelijke conflicten is er veelal sprake van een inhoudelijk geschil waarbij relatief weinig emotionele afhankelijkheid bestaat. De achterban is vrijwel altijd onzichtbaar en bij de mediation zijn vaak maar twee personen aanwezig ter vertegenwoordiging. Het bedrijf kan door mediation de controle behouden over de oplossing van het conflict, de toepassing van mediation kan preventief werken voor eventuele toekomstige conflicten en de relatie wordt behouden en onderhouden. Voor een goed werkende mediation in het bedrijfsleven is het voor de mediator van groot belang dat hij een specialisatie heeft ten aanzien van zakelijke mediation.
2.5.3.7 Strafzaken mediation
Mediation in strafzaken is nog relatief onbekend, maar wordt steeds vaker toegepast. In het strafrecht is het proces een belangrijk onderdeel voor de genoegdoening bij het slachtoffer, maar de verdachte zelf en zijn gedrag zijn voor het slachtoffer het belangrijkst. Het strafrecht is vooral gericht op vergelding en preventieve werking door middel van afschrikking door het opleggen van straffen en vrijheidsbeneming. Persoonlijke gevoelens en genoegdoening komen hierbij niet aan de orde waardoor het slachtoffer eigenlijk nog steeds niets heeft. Door gebruik te maken van mediation ziet het slachtoffer de verdachte in een andere omgeving dan tijdens de strafbare gebeurtenis waardoor er geen machtsverschillen zijn. Bij de verdachte kan een directe confrontatie met het slachtoffer leiden tot meer inzicht in de gevolgen van zijn handelen.
2.5.3.8 De toepassing van mediation online
Online mediation wordt gezien als een logische en noodzakelijke evolutie van mediation, nu in de huidige samenleving veel digitaal gaat. Het is nog sneller en minder kostbaar dan de traditionele vormen van conflictoplossing. De online tools kunnen bestaan uit vragenlijsten die partijen moeten invullen zodat de mediator een goed beeld kan krijgen van partijen voordat zij bij elkaar komen, of de mediationovereenkomst die online wordt opgesteld en geaccepteerd. De online mediation is minder kostbaar en sneller dan wanneer partijen fysiek bij elkaar komen. Door de afstand en de vertraging die in het online reageren zit, kunnen partijen beter hun emoties de baas zijn en wordt er meer bedachtzaam gereageerd. Partijen moeten dan wel reageren, want een groot nadeel van online mediation is dat partijen ook niet meer kunnen reageren. Doordat er geen fysiek contact is kunnen uitspraken online verkeerd worden opgevat en is het aan de mediator om de juiste herformulering te vinden.
2.6 Deelconclusie
De principes waarop mediation berust zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. De mediator gaat op basis van deze principes met partijen op zoek naar een oplossing die partijen in hun beider belang tegemoet komt. Hierbij stelt de mediator zich neutraal en onafhankelijk van partijen op. Het uitgangspunt dat mediation plaats vindt op basis van vrijwilligheid is bevestigd in de rechtspraak en tevens opgenomen in het reglement van de Mediationfederatie Nederland. Het afbreken van een mediation kan daarom ook niet onrechtmatig zijn. De vertrouwelijkheid van de mediation is opgenomen in de vorm van geheimhouding en speelt een grote rol in de kans op succes van een mediation. Partijen moeten zich vrij voelen om zich uit te kunnen spreken. De vertrouwelijkheid leidt niet tot een verschoningsrecht van de mediator in een gerechtelijke procedure en is daarmee geen waarborg voor partijen. Op dit moment prevaleert het belang van de waarheidsvinding nog boven dat van de geheimhouding van de mediation. De invoering van de implementatiewet van de Europese richtlijn en de wetsvoorstellen van Van der Steur kunnen hier mogelijk een verandering in brengen. De richtlijn zorgt al voor verschoningsrecht in grensoverschrijdende gevallen en het wetsvoorstel bevat een voorstel voor de wettelijke regulering van het verschoningsrecht van mediators in Nederland Dit zou van grote waarde kunnen zijn voor de mediation. De waarborg van vertrouwelijkheid om vrij te kunnen spreken tijdens de mediation vergroot het vertrouwen en zal de toepassing verder uitbreiden.