een farce of houdt het stand?
Een onderzoek naar het juridische karakter van een nihilbeding dat premaritaal in huwelijkse voorwaarden is opgenomen.
1.1 Inleiding en probleemstelling
Een mooie jurk, een getailleerd pak, twee ringen en dat zijn nog maar een paar onderdelen van wat een van de mooiste dagen in iemands leven moet zijn, de bruiloft. Voor velen het duurste feest in het leven, maar dat hebben de geliefden ervoor over. De verbintenis van het huwelijk is immers in voor- en tegenspoed totdat de echtgenoten door de dood worden gescheiden.
De realiteit is helaas anders. Ondanks de goede intenties op de bruiloft zijn in 2016 39,1% van de huwelijken ontbonden door een echtscheiding. Naast de verdeling van de boedel moeten er bij een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen ook beslissingen worden genomen ten aanzien van de vermogensbestanddelen en eventuele kinder- en partneralimentatie. Partijen kunnen deze beslissingen vergemakkelijken door al voor het huwelijk na te denken over de financiële gevolgen van een eventuele echtscheiding. Om deze afspraken vast te leggen, is een echtscheidingsconvenant ongeschikt en kunnen huwelijkse voorwaarden een uitkomst bieden. Op veel gebieden is dit mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan een periodiek of finaal verrekenbeding en het al dan niet verevenen van opgebouwde pensioenrechten. Alleen op het gebied van de alimentatie is er onduidelijkheid of een alimentatiebeding, dat is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, bij een echtscheiding standhoudt.
Even leek het erop dat er een einde zou komen aan deze onduidelijkheid. Bij het wetsvoorstel 34231, beter bekend als de Wet herziening partneralimentatie, hebben de initiatiefnemers Van Oosten, Recourt en Berndsen-Jansen de contractsvrijheid van de partners voorop willen stellen. Het voorstel hield onder meer in om art. 1:158 (nieuw) BW aan te passen zodat een premaritaal overeengekomen alimentatiebeding mogelijk zou worden. Ook art. 1:400 lid 2 BW zou aangepast moeten worden, waardoor het afwijken van de wettelijke maatstaven wat betreft het alimentatiebedrag niet langer tot een nietige overeenkomst leidt.
De meningen over het wetsvoorstel waren verdeeld. Nuytinck vond het een goede ontwikkeling en volgens hem was het wenselijk dat met deze wijzigingen de visie van de Hoge Raad werd doorbroken. Volledigheidshalve wordt verwezen naar hoofdstuk 4 voor een nadere uiteenzetting van de rechtspraak van onder meer de Hoge Raad.
De Afdeling advisering was kritisch op het wetsvoorstel en wees onder meer op de functie van het alimentatierecht om de zwakkere partij in het huwelijk te beschermen. Daarnaast was de voorgestelde contractsvrijheid niet wenselijk. De Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS) en de Raad voor de rechtspraak deelden deze mening. Onder deze druk hebben de initiatiefnemers besloten om de adviezen op te volgen en het wetsvoorstel aan te passen. Zij achtten het niet langer wenselijk om de huidige wetgeving betreffende een premaritale alimentatieovereenkomst aan te passen en komen terug op de voorgestelde wijziging op dit gebied.
1.2 Hoofd- en deelvragen
Met de wijziging van het wetsvoorstel is er op korte termijn geen zicht op meer duidelijkheid omtrent het premaritale alimentatiebeding. Het onderhavige onderzoek richt zich op deze materie.
De hoofdvraag is:
In hoeverre kunnen echtelieden zich beroepen (bij een echtscheiding op tegenspraak) op een nihilbeding met betrekking tot de partneralimentatie dat premaritaal in huwelijkse voorwaarden is opgenomen?
De navolgende deelvragen dien ter ondersteuning aan de beantwoording van de hoofdvraag:
1. Wat is het wettelijke kader van de partneralimentatie?
2. Wat is de juridisch grondslag van de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst?
3. Hoe wordt in de literatuur geoordeeld over een voorhuwelijkse
alimentatieovereenkomst?
4. Hoe wordt in de rechtspraak geoordeeld over een voorhuwelijkse
alimentatieovereenkomst?
1.3 Leeswijzer
Om op bovenstaande vragen te kunnen geven, worden ten eerste in de volgende twee hoofdstukken de begrippen ‘partneralimentatie’ en ‘huwelijkse voorwaarden’ kort toegelicht. Daarna wordt in hoofdstuk 4 de rechtspraak besproken. Is er een rode draad terug te vinden in de manier waarop de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad geschillen beslechten over een premaritaal alimentatiebeding? Vervolgens komt de literatuur aan bod in hoofdstuk 5. Daarin wordt de visie van een aantal rechtsgeleerden met expertise op het vlak van het alimentatierecht besproken. Afsluitend worden in hoofdstuk 6 conclusies getrokken.
1.4 Afbakening
Dit onderzoek richt zich alleen op de bijdrage in het levensonderhoud van de gewezen echtelieden en niet op de bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarige/(jong) meerderjarige. Om de leesbaarheid te vergroten wordt het begrip partneralimentatie gebruikt in plaats van voornoemde omschrijving. Daarnaast staat in onderhavig onderzoek centraal het nihilbeding dat voorhuwelijks (premaritaal) is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden. Een niet-wijzigingsbeding valt derhalve buiten de reikwijdte van dit onderzoek.
In verband met de leesbaarheid wordt de term ‘voorhuwelijks’ naast premaritaal gebruikt.
2. De partneralimentatie
Volgens het CBS wordt slechts in 16,2% van de echtscheidingsgevallen partneralimentatie vastgesteld. Een behoorlijk kleine groep. Mogelijk veroorzaakt door een gebrek aan draagkracht om een bijdrage te betalen bij de alimentatieplichtige en/of in combinatie met het gebrek aan behoefte bij de alimentatiegerechtigde. Maar op basis waarvan ontstaat het recht op partneralimentatie?
In dit hoofdstuk wordt kort de rechtsgrond voor partneralimentatie besproken, worden enkele begrippen toegelicht en de manier waarop de vaststelling van het alimentatiebedrag kan plaatsvinden. Boek 1 BW titel 17 ‘Levensonderhoud’ in combinatie met titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’ geeft voor een groot gedeelte het juridisch kader weer waarbinnen het leerstuk van de partneralimentatie zich afspeelt.
2.1 Rechtsgrond onderhoudsverplichting
De gronden voor het aanvragen van een echtscheiding en het recht op alimentatie waren voor 1970 gerelateerd aan het wangedrag van de ene echtgenoot jegens de ander, zoals overspel, kwaadwillige verlating en zware mishandeling. Alleen het ‘slachtoffer’ had de mogelijkheid om de echtscheiding aan de vragen. Bij een verweer van de ‘beschuldigde’ echtgenoot, was het aan de eisende echtgenoot om het een en ander te bewijzen. Het recht op een bijdrage in het levensonderhoud kwam in principe alleen toe aan degene die het verzoek tot echtscheiding heeft gedaan.
Sinds de wetswijziging op 1 oktober 1970 geldt nog slechts één grond voor een verzoek tot echtscheiding. Het huwelijk moet duurzaam zijn ontwricht. Tevens is het recht op een bijdrage in het levensonderhoud niet langer gekoppeld aan de schuldvraag van de echtscheiding.
Ten tijde van het huwelijk geldt art. 1:81 BW. Op grond daarvan dienen echtgenoten elkander het nodige te verschaffen. De ontstane solidariteit tijdens het huwelijk, ook wel lotsverbondenheid, eindigt niet bij de ontbinding van het huwelijk, maar duurt na de echtscheiding voort. Zo concludeert Wortman: ‘De rechtsgrond voor de onderhoudsverplichting na de ontbinding van het huwelijk is gelegen in de door het huwelijk geschapen levensgemeenschap (lotsverbondenheid). Deze brengt een dwingendrechtelijke onderhoudsplicht met zich (art. 1:81 BW), die overgaat in een (in maximale duur begrensde) posthuwelijkse solidariteit’.
Na een echtscheiding vloeit de onderhoudsverplichting voort uit art. 1:157 BW.
2.2 Behoefte, behoeftigheid en draagkracht
De partneralimentatie wordt berekend aan de hand van bepaalde richtlijnen, de Tremanormen. Hierbij staan de begrippen behoefte, behoeftigheid en draagkracht centraal. Er zijn meer omstandigheden die van invloed kunnen zijn op hoogte, maar gelet op de omvang van dit onderzoek worden deze niet besproken.
Aan de kant van de alimentatiegerechtigde wordt berekend wat de behoefte is. De behoefte wordt gevormd door het welstandsniveau ten tijde van het huwelijk. In hoeverre de alimentatiegerechtigde zelfstandig in deze behoefte kan voorzien, bepaalt of er een aanvullende bijdrage wenselijk is. Met andere woorden of er behoeftigheid is. De draagkracht van de alimentatieplichtige is bepalend of er überhaupt een bedrag kan worden betaald. In het geval de draagkracht onvoldoende is, zal er geen of een lager bedrag worden vastgesteld.
2.3 Vaststellen van bijdrage in het levensonderhoud
De wetgever biedt in art. 1:158 BW aan echtgenoten de contractvrijheid om voor of na de echtscheidingsbeschikking een bedrag aan partneralimentatie overeen te komen. Wordt van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt dan kan de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij een latere uitspraak een bedrag vaststellen. Let wel, dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter.
3. Huwelijkse voorwaarden
Als men in Nederland met elkaar trouwt, ontstaat er van rechtswege een gemeenschap van goederen, tenzij dit nadrukkelijk wordt uitgesloten in huwelijkse voorwaarden. In ongeveer een kwart van de huwelijken worden huwelijkse voorwaarden opgesteld.
Wat huwelijkse voorwaarden precies zijn, is niet eenvoudig te definiëren. In de literatuur worden verschillende definities gegeven met overeenkomstige kernbegrippen. De huwelijkse voorwaarden kunnen omschreven worden als ‘de overeenkomst, gesloten tussen (aanstaande) echtgenoten, waarbij zij de vermogensrechtelijke en/of erfrechtelijke gevolgen, die uit hun (voorgenomen) huwelijk voor hen beiden of één hunner (zullen) voortvloeien, regelen’.
In dit hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van de huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden kunnen zowel voorafgaand als tijdens het huwelijk worden opgemaakt. In verband met de reikwijdte van dit onderzoek wordt alleen aandacht besteed aan de huwelijkse voorwaarden die voorafgaand aan het huwelijk worden opgesteld.
3.1 Rechtsgrond huwelijkse voorwaarden
Er is niet specifiek omschreven hoe huwelijkse voorwaarden vorm dienen te krijgen. Voorwaarde is dat de huwelijkse voorwaarden niet in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. Daarnaast mag de schuldenverdeling niet groter zijn dan in een gemeenschap van goederen en mag niet worden afgeweken van de rechten die voortspruiten uit het ouderlijk gezag of de rechten die de wet geeft aan de langstlevende echtgenoot. Afgezien van voornoemde beperkingen hebben partijen de vrijheid om de inhoud van de huwelijkse voorwaarden vorm te geven.
De bepalingen in de huwelijkse voorwaarden dienen op straffe van nietigheid bij notariële akte te worden aangegaan. De huwelijkse voorwaarden die voorafgaand aan het huwelijk worden opgemaakt, hebben pas werking vanaf het moment van de huwelijksvoltrekking.
Tevens dienen ingeschreven te worden in het huwelijksgoederenregister van het arrondissement waar partijen gaan trouwen, wil er derdenwerking zijn. De huwelijkse voorwaarden kunnen immers niet aan derden worden tegengeworpen die daarvan onkundig zijn.
3.2 Uitleg huwelijkse voorwaarden
Indien er tussen partijen geen overeenstemming is over de uitleg van de huwelijkse voorwaarden zijn er twee instrumenten die hieraan kunnen bijdragen. Ten eerste kan voor de uitleg van de huwelijkse voorwaarden de aanvullende werking van de redelijkheid van billijkheid ex art. 6:248 BW worden gebruikt. De Hoge Raad heeft bepaald dat een bepaling uit de huwelijkse voorwaarden geen toepassing vindt, als de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Daarnaast acht de Hoge Raad ook het Haviltex criterium van toepassing. In dat geval zal voor de uitleg van het beding onder meer naar de bedoeling van partijen moeten worden gekeken. In dit kader spreken zowel Schonewille als Zonnenberg over het belang van een helder omschreven considerans in de huwelijkse voorwaarden.
4. De rechtspraak
In dit hoofdstuk wordt gekeken hoe de geschillen omtrent de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst worden beslecht. De jurisprudentie wordt op chronologische volgorde besproken.
4.1 Hoge Raad 1980
In 1980 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgesproken over de vraag of art. 1:158 BW als lex specialis van art. 1:400 lid 2 BW ook geldt voor overeenkomsten die aanstaande echtgenoten zijn aangegaan, voorafgaand aan het huwelijk, waarin wordt afgezien van een onderhoudsverplichting jegens elkaar. Volgens de Hoge Raad is dit niet het geval.
Advocaat-Generaal (A-G) mr. Franx concludeert dat art. 1:158 BW niet ziet op een situatie waarin de echtscheiding slechts een abstracte theoretische mogelijkheid is. De wetgever heeft beoogd dat alleen overeenkomsten die worden aangegaan door echtgenoten, ten tijde van het huwelijk, met het oog op een voorgenomen echtscheiding onder de reikwijdte van art. 1:158 BW vallen.
Volgens Franx is dit ook de visie van de wetgever. Het artikel spreekt immers over echtgenoten en niet over aanstaande echtgenoten en over een overeenkomst die voor of na het vonnis moet zijn gesloten. Daarnaast wordt er in de memorie van toelichting (MvT) een nauw verband wordt gelegd tussen art. 1:158 BW en 1:159 BW, aldus Franx. De Hoge Raad oordeelde in casu dat de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst nietig was op grond van 1:400 lid 2.
4.2 Hoge Raad 1996
In 1996 heeft de Hoge Raad zich nogmaals uitgesproken over in de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst opgenomen nihilbeding. De Hoge Raad zag geen aanleiding om af te wijken van de eerdere uitspraak uit 1980. Ook in deze casus werd het nihilbeding uit de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst nietig verklaard.
De Hoge Raad heeft zich tot op de dag van vandaag tweemaal uitgesproken over de geldigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Echter, betrof dit beide keren een nihilbeding. Vooralsnog is er geen oordeel gegeven over een voorhuwelijks alimentatiebeding waarin een specifiek bedrag is opgenomen.
4.3 Rechtbank ’s-Gravenhage 22 maart 2005
Partijen hebben voorafgaand aan het huwelijk in de huwelijkse voorwaarden een regeling over de partneralimentatie opgenomen, inhoudende een bedrag van 40.000,- gulden per jaar met een maximaal van 60.000 gulden rekening houdend met een eigen inkomen van de vrouw.
In hetzelfde beding is de achtergrond van de totstandkoming van de afspraak opgenomen. Partijen kiezen voor het alimentatiebeding in verband met de carrièrekansen van de vrouw. Zij stellen dat het huwelijk en een zwangerschap een negatief effect zal hebben op het inkomen van de vrouw. Om deze reden wijken partijen bewust af van de wettelijke maatstaven voor de vaststelling van de partneralimentatie.
De rechtbank oordeelt dat het beding als een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst aan te merken is en art. 1:158 BW derhalve niet van toepassing is. Daarmee wordt aangesloten bij de eerder besproken jurisprudentie van de Hoge Raad.
Daarnaast wordt de toepassing van art. 1:400 lid 2 BW door de rechtbank nader uitgewerkt. Zij oordeelt dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig is, indien het overeengekomen bedrag gelijk is of hoger aan het bedrag dat op grond van wettelijke maatstaven verschuldigd zou zijn. Dit leidt de rechtbank af uit de bewoordingen ‘volgens de wet verschuldigde levensonderhoud’. De geldigheid van de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst wordt afhankelijk gemaakt van de alimentatieberekening in casu. De rechtbank is van mening dat het afgesproken bedrag tussen partijen ook na indexatie niet gelijk of hoger is aan de bijdrage die op grond van de wettelijke maatstaven verschuldigd zou zijn.
Om deze reden oordeelt de rechtbank dat deze voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst nietig is. De rechtbank komt niet meer toe aan de beoordeling van de bedoeling van partijen.
4.4 Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 juli 2005
In casu hebben partijen in voorhuwelijkse voorwaarden opgenomen dat bij een ontbinding van het huwelijk ieder van hen jegens de ander geen aanspraak kan maken op partneralimentatie. De vrouw beroept zich, onder meer, op art. 1:400 lid 2 BW in combinatie met de gewezen arresten van de Hoge Raad waardoor het artikel in de huwelijkse voorwaarden nietig zou zijn. De man verweert en stelt primair dat partijen het beding overeen zijn gekomen en hieraan gehoor dient te worden gegeven.
De rechtbank oordeelt dat op basis van de wet en de jurisprudentie geconcludeerd kan worden het beding nietig is. Echter, zij stelt dat bijzondere omstandigheden van het geval ertoe kunnen leiden dat een beroep op de nietigheid naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kijkend naar de omstandigheden in casu oordeelt zij dat partijen bij het aangaan van de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst uitdrukkelijk hebben beoogd om zowel tijdens als na het huwelijk financieel onafhankelijk van elkaar te zijn. Gelet op de eerdere ervaring van de man was deze wens heel invoelbaar. Tevens was de vrouw ten tijde van het ondertekenen van de huwelijkse voorwaarden zich volledig bewust van de inhoud van de bepaling. Daarnaast is gelet op de maatschappelijke ontwikkeling en het ontbreken van een onderhoudsverplichting jegens (jonge) kinderen de wens om financieel onafhankelijk te zijn niet zeer bijzonder of opmerkelijk. Dientengevolge heeft de rechtbank geoordeeld dat het voorhuwelijkse nihilbeding in stand blijft en wordt het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage afgewezen.
4.5 Gerechtshof 18 januari 2017
Partijen hebben in voorhuwelijkse voorwaarden een nihilbeding afgesproken. In eerste aanleg heeft de rechtbank Rotterdam aangenomen dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het nihilbeding nietig te verklaren. Derhalve heeft de rechtbank een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.
De man appelleert en stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig is, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hij stelt dat het wetsvoorstel 34231(de Wet herziening partneralimentatie) de mogelijkheid biedt voor een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Daarnaast beroept de man zich op verschillende schrijvers die verdedigen dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst wel degelijk overeen kan worden gekomen. Maar het gerechtshof gaat hier niet in mee en kan ook niet vooruitlopen op een wetsvoorstel waar de wetgever zich nog over uit moet spreken.
Het hof concludeert:
‘Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van de vrouw op nietigheid van het nihilbeding in de huwelijksvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De door de man gestelde omstandigheden, te weten een eerder huwelijk met kinderen en langjarige alimentatieverplichtingen die beide partijen als emotioneel belastend hebben ervaren, zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is de omstandigheid dat partijen het nihilbeding hebben aanvaard ondanks twijfel over de rechtsgeldigheid daarvan, van dien aard dat het beroep van de vrouw niet is gerechtvaardigd.’
Het hof heeft het nihilbeding nietig verklaard. In casu was er onvoldoende draagkracht zijdens de man, zodat het hof alsnog niet toekwam aan de vaststelling van een alimentatiebedrag.
4.7 Tussenconclusie
De Hoge Raad oordeelt dat een nihilbeding nietig is en volgt hierin de wetshistorische en grammaticale interpretatie. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over een beding waarin een bedrag overeengekomen is. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft voor het eerst gebroken met de stelligheid van de Hoge Raad. Door middel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid oordeelde zij dat het overeen gekomen nihilbeding in stand bleef en werd er geen partneralimentatie voor de vrouw vastgesteld.
5. De literatuur
In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat de rechtspraak niet op een consistente manier oordeelt over de geldigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Doet de literatuur dat wel? In de volgende paragrafen zal de mening van verschillende experts op het gebied van alimentatierecht kort wordt toegelicht.
5.1 mr. T.R. Hidma en mr. dr. G.T. de Jong
Nog voordat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de nietigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst, is er in het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR) al aandacht aan besteed. De discussie betrof de vraag of het mogelijk is om een nihilbeding op te nemen in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst en de mogelijkheid om hier een niet-wijzigingsbeding aan te koppelen. De vraag naar de mogelijkheid van het overeenkomen van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst stond niet ter discussie.
Hidma en De Jong waren beiden van mening dat zowel de wet als de wetsgeschiedenis geen beletsel vormden voor het overeenkomen van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Ook deelden zij de mening dat aanstaande echtgenoten de vrijheid hadden om een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst over te komen, ook als het een nihilbeding betrof.
Echter, verschillen beiden van mening of een niet-wijzigingsbeding kan worden opgenomen. In verband met de reikwijdte van dit onderzoek, zal hier niet dieper op worden ingegaan.
5.2 mr. J. de Boer
Het uitsluiten van een alimentatieplicht voorafgaand aan het huwelijk zou volgens De Boer leiden tot een ander huwelijkstype. In zijn visie wordt in dat geval getornd aan de voortdurende onderhoudsverplichting die het huwelijk met zich meebrengt. Hij vindt dat de wetgever zich hierover eerst duidelijker dient uit te spreken en acht een nihilbeding dus niet mogelijk.
5.3 Prof. mr. M.J.A. van Mourik
Van Mourik stelt in eerste instantie dat art. 1:400 lid 2 BW ervoor zorgt dat overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven, nietig zijn. Als gevolg hiervan acht hij een beding nietig waarin een nihilbeding of een beding waarin een lager bedrag is afgesproken dan volgens de wet verschuldigd zou zijn, is opgenomen. Deze bedingen zijn volgens hem alleen mogelijk als deze voor of na de echtscheidingsbeschikking zijn overeengekomen.
Een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst is volgens Van Mourik geldig als de vastgestelde bijdrage gelijk of hoger is aan het bedrag dat volgens de wet verschuldigd zou zijn.
5.4 Mr. T.F.H. Reijnen
Reijnen heeft in meerdere publicaties de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst besproken. Enkele relevante overwegingen worden besproken. Als eerst aandacht voor de arresten gewezen door de Hoge Raad.
Reijnen concludeert dat A-G Franx in zijn noot stelt dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig kan zijn, mits er geen nihilbeding is overeengekomen of een beding dat daarmee te vergelijken is. Daaruit concludeert Reijnen dat een voorhuwelijks alimentatiebeding dus niet per definitie verboden is in de rechtspraak en dus mogelijk zou zijn.
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft ruimte gezien om de lijn van de Hoge Raad te doorbreken. Immers, het beroep op nietigheid van het alimentatiebeding werd onaanvaardbaar geacht, gelet op de omstandigheden van het geval. Reijnen denk dat de Hoge Raad een uitspraak, zoals die van de rechtbank Zwolle-Lelystad, niet zal casseren. Hij maakt hiervoor een vergelijking met een ander arrest van de Hoge Raad dat vennootschapsrechtelijk van aard is. De navolgende overweging van de Hoge Raad zou volgens Reijnen voor het gehele vermogensrecht gelden en zou daarmee dus ook van belang zijn voor een alimentatieovereenkomst.
‘De Hoge Raad acht een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk in die gevallen waarin de dwingendrechtelijke bepaling niet in strijd is met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde is sprake als elke rechter ongeacht het partijdebat of omstandigheden van het geval, de wettelijke regel toepast.’
Zoals eerder besproken heeft de rechter de mogelijkheid om alimentatie vast te stellen. Gelet op de overweging van de Hoge Raad is er dus geen strijd met de openbare orde. Immers, de rechter heeft een discretionaire bevoegdheid en geen verplichting om alimentatie vast te stellen. Derhalve is het mogelijk om de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op alimentatiegeschillen toe te passen. Reijnen stelt dat dit ook toepassing heeft op een procedure waarin art. 1:400 lid 2 BW centraal staat en een nihilbeding is opgenomen. Het afzien van alimentatie zal geen strijd opleveren met de openbare orde.
Reijnen concludeert dat in het algemeen nog steeds wordt gedacht dat een voorhuwelijks nihilbeding niet mogelijk zou zijn. Maar Reijnen is juist van mening dat de huidige wetgeving reeds de mogelijkheid biedt om een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst overeen te komen. Hiervoor is geen wetswijziging nodig. Aanvullend benoemt hij het belang van het advies van een notaris. Deze zou partijen goed moeten informeren en de wensen en motieven van partijen op moeten nemen in de huwelijkse voorwaarden. Maar zelfs dan is het volgens Reijnen niet gegarandeerd dat partijen bij een echtscheiding hierop terug kunnen vallen.
5.5 Dr. mr. D. Schonewille
Schonewille is gepromoveerd op het gebied van de partijautonomie in het huwelijksvermogensrecht en stelt dat de wetgever op het gebied van de alimentatie een grote contractsvrijheid voor partijen voorop heeft willen stellen. Hij acht dat de bedoelde contractsvrijheid van de wetgever de ruimte laat aan aanstaande echtgenoten om een eigen ‘Ehetyp’ te creëren. De inrichting van de verhoudingen binnen het huwelijk naar eigen wens in te vullen. Hiermee zullen echtgenoten de gevolgen van hun keuze ook beter accepteren. Vroeger was gold er een klassiek rollenpatroon, waarbij de man de kostwinner was en de vrouw degene die de verzorging van de kinderen op zich nam. Tegenwoordig is dit rollenpatroon niet meer zaligmakend en zijn er steeds meer gezinnen waarin een parttime baan wordt gecombineerd met de verzorging van de kinderen. Bij inrichting van het huwelijk zou volgens Schonewille ook voorafgaand aan het huwelijk afspraken over de partneralimentatie overeen moeten kunnen komen. Hij acht hierin de stellingname van de Hoge Raad onjuist en achterhaald.
Ook is hij kritisch op de stelling van De Boer dat het voorhuwelijks uitsluiten van de alimentatieplicht een ander huwelijkstype tot gevolg zou hebben waarover de wetgever dient te oordelen. Schonewille is van mening dat partijen de zorgplicht na het huwelijk niet terzijde wordt geschoven als voorafgaand een nihilbeding overeen wordt gekomen.
Schonewille reageert ook kritisch op de uitspraak van de rechtbank Zwolle – Lelystad. Hij vindt de bewoordingen van het voorhuwelijkse alimentatiebeding geen goed voorbeeld. Het beding was kort en onduidelijk geformuleerd. Schonewille ziet hier een taak voor de notaris. Hij meent het wenselijk dat er een considerans in de huwelijkse voorwaarden wordt opgenomen. Ten eerste zou hierin uitvoerig de bedoeling van partijen moeten worden vermeld en ook eventuele bijzondere omstandigheden. Daarnaast dient de notaris een adviserende rol te spelen en partijen volledig bewust te maken over de gevolgen van de afspraken die zij overeen wensen te komen. Ook deze bespreking dient opgenomen te worden in de considerans. Schonewille lijkt dus te opteren naar een soort verslag van de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden. Daarmee zou de rechter niet hoeven te gissen naar de omstandigheden van het geval bij de totstandkoming, zoals in het uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Schonewille concludeert dat het mogelijk is om voor het huwelijk een alimentatieovereenkomst overeen te komen. Tegenwoordig vinden aanstaande echtgenoten het niet langer wenselijk om met het huwelijk een financiële afhankelijkheid te creëren. Hij benadrukt de rol van de notaris die de huwelijkse voorwaarden voor aanstaande echtgenoten opstelt.
5.6 Mr. dr. L.H.M. Zonnenberg
Zonnenberg betoogt dat in het algemeen wordt aangenomen dat art. 1:158 BW een uitzondering vormt op art. 1:400 lid 2 BW. De vraag is echter of de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst onder de reikwijdte van beide artikelen valt. Zonnenberg stelt dat art. 1:158 BW spreekt over echtgenoten. In het kader van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst zou dit artikel dus niet van toepassing zijn, aangezien dit artikel ziet op scheidende echtelieden en niet op partners die voornemens zijn te trouwen. Tevens meent Zonnenberg dat art. 1:400 lid 2 BW niet geldt voor een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Hij stelt dat art. 1:392 BW alleen betrekking heeft op een verplichting tot levensonderhoud voor bloed- of aanverwanten. Derhalve zou het artikel niet gelden voor de onderhoudsverplichting van ex-echtgenoten, omdat er geen sprake is van een bloedband of aanverwantschap. In tegenstelling tot het oordeel van de Hoge Raad meent Zonnenberg dat art. 1:400 lid 2 BW geschreven is voor bloedverwanten en niet voor echtgenoten.
Nu de artikelen 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW niet gelden voor een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst, geldt er volgens Zonnenberg een contractvrijheid waardoor partners wel degelijk rechtsgeldig een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst overeen kunnen komen. Zonnenberg deelt hierin dus de mening van Schonewille.
Zonneberg reageert op de visie van Van Mourik, waarin de rechtsgeldigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst wordt getoetst aan het criterium of het afgesproken bedrag gelijk of hoger is dan hetgeen volgens de wet verschuldigd is. Hij vraagt zich af wat in deze moet worden verstaan onder ‘volgens de wet verschuldigd’ en kan zich vinden in het criterium zoals Van Mourik stelt.
Zonnenberg stelt dat de uitspraken van de Hoge Raad vooral zien op de beoordeling van een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Derhalve heeft de Hoge Raad zich hierin niet uitgesproken over de geldigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Hij heeft enkel geoordeeld dat art. 1:158 BW niet van toepassing is op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten. Deze mening deelt Zonnenberg.
Hij concludeert dat de wetgeving niet hoeft te worden aangepast en reeds de mogelijkheid geeft voor een rechtsgeldige voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst.
5.7 Tussenconclusie
Net als de rechtspraak is er in de literatuur geen eenduidige visie op de geldigheid van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst die door iedere schrijver gevolgd wordt. Er zijn grofweg drie verschillende stromingen in de literatuur te onderscheiden. Ten eerste degene die betogen dat een voorhuwelijks alimentatiebeding nietig is (de Boer). Ten tweede is er de stroming waarin de nietigheid wordt genuanceerd door te stellen dat als het overeengekomen bedrag gelijk of hoger is aan hetgeen volgends de wet verschuldigd zou zijn, het beding geldig is. Een nihilbeding is volgens in deze dus onmogelijk (Van Mourik). Als laatste is er de groep die meent dat er geen beletsel is voor het overeenkomen van een alimentatie-/nihilbeding (Reijnen, Schonewille en Zonnenberg).
6. Conclusie
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag in hoeverre echtgenoten in een procedure op tegenspraak zich kunnen beroepen op een nihilbeding dat premaritaal in huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Geldt het motto ‘afspraak is afspraak’ of wordt het overeengekomen nihilbeding ter zijde wordt geschoven?
Het opstellen van huwelijkse voorwaarden biedt aanstaande echtgenoten de mogelijkheid om buiten gemeenschap van goederen te trouwen. Tevens kunnen zij de gevolgen van een eventuele echtscheiding voor een groot deel zelf reguleren. Alleen op het gebied van het alimentatierecht bestaat er discussie of een alimentatie-/nihilbeding voorafgaand aan het huwelijk in de huwelijkse voorwaarden opgenomen kan worden. Of beter gezegd; of er bij een echtscheiding een beroep op kan worden gedaan. Het recht op partneralimentatie vloeit voort uit het voortduren van de lotsverbondenheid na het huwelijk.
De Hoge Raad heeft in 1980 zich voor het eerst uitgesproken over de geldigheid van een voorhuwelijks nihilbeding. Gelet op de wetshistorische en grammaticale interpretatie werd het beding nietig geacht. Dit standpunt is door de Hoge Raad herhaald in 1996, aangezien er geen aanleiding zou zijn waardoor de eerdere uitspraak niet meer actueel zou zijn. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in 2005, dus 25 jaar na de eerste uitspraak van de Hoge Raad, wel gebroken met de visie van de Hoge Raad door een beroep op nietigheid van een nihilbeding af te wijzen. Met inachtneming van de omstandigheden van het geval zou een beroep op de nietigheid onaanvaardbaar zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Vooralsnog lijkt deze uitspraak een uitzondering op de regel.
De vraag of er een veranderende tendens te zien gaat zijn in de rechtspraak is nog maar af te wachten. De Hoge Raad heeft in zijn oordeel aansluiting gezocht bij de wetshistorische en grammaticale interpretatie van de wet en tekstueel zullen de wetsartikelen op korte termijn niet veranderen. Het helpt in deze ook niet dat het wetsvoorstel herziening partneralimentatie door de initiatiefnemers op het vlak van de alimentatieovereenkomst is teruggedraaid.
In de literatuur is er ook verdeeldheid over de geldigheid van een voorhuwelijks alimentatie-/nihilbeding. Er zijn grofweg drie verschillende stromingen in de literatuur te onderscheiden. Ten eerste degene die betogen dat een voorhuwelijks alimentatiebeding nietig is (de Boer). Ten tweede is er de stroming waarin de nietigheid wordt genuanceerd door te stellen dat als het overeengekomen bedrag gelijk of hoger is aan hetgeen volgends de wet verschuldigd zou zijn, het beding geldig is. Een nihilbeding is in deze stroming dus onmogelijk (Van Mourik). Als laatste is er de groep die meent dat er geen beletsel is voor het overeenkomen van een alimentatie-/nihilbeding (Reijnen, Schonewille en Zonnenberg).
Een aantal schrijvers zoals Reijnen, Schonewille en Zonnenberg zijn overtuigd van de geldigheid van een voorhuwelijks alimentatie-/nihilbeding. Echter, de rechtbank was niet ontvankelijk voor het betoog van verweerder waarin naar de literatuur van deze heren werd verwezen. Derhalve lijkt binnen afzienbare tijd geen verandering of opheldering vanuit de wetgever te worden gegeven.
Wat in de rechtspraak terugkomt en ook meerdere schrijvers betogen, is de functie van een helder omschreven considerans waarin is opgenomen waarop de aanstaande echtgenoten zich hebben gebaseerd bij het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden en dus het alimentatiebeding. Dit is geen garantie dat het beding standhoudt, maar de kans zal groter zijn. Immers, de rechter hoeft niet te gissen naar de omstandigheden.
Concluderend kan worden gesteld dat de vraag of een voorhuwelijks nihilbeding standhoudt in een echtscheidingsprocedure op tegenspraak niet volmondig met een ja of nee kan worden beantwoord. Zowel de rechtspraak als de literatuur zijn niet eenduidig over de geldigheid van voorhuwelijks nihilbeding. De rechtspraak lijkt te neigen naar een ‘nee, maar-constructie’. Met andere woorden; in principe is een voorhuwelijks nihilbeding nietig, maar in bijzondere omstandigheden van het geval zou een zodanig oordeel onaanvaardbaar zijn. Daarmee is er voor aanstaande echtgenoten vooralsnog geen zekerheid dat een voorhuwelijks nihilbeding standhoudt bij een echtscheiding op tegenspraak.
Mijns inziens dient hier verandering in te komen. In de huidige maatschappij is een financiële afhankelijkheid niet altijd meer gewenst. Voor die situaties dient de mogelijkheid te bestaan om voorafgaand aan het huwelijk afspraken te maken over de partneralimentatie.
Het is op mijn minst bijzonder te noemen dat dit het enige onderwerp in de huwelijkse voorwaarden is waarvan niet zo maar wordt aangenomen dat het standhoudt bij de rechtbank.
Ik zou voorstander zijn voor meerdere adviesgesprekken bij de notaris en een uitgebreide considerans in de huwelijkse voorwaarden, voordat een nihilbeding overeen kan worden gekomen. En misschien moet hier een link worden gelegd met de nakoming van een periodiek verrekenbeding? In het geval niet jaarlijks wordt verrekend, er alsnog aanspraak op partneralimentatie kan worden. Op die manier zijn partijen gezamenlijk verantwoordelijk voor de financiële huishouding zowel tijdens als na het huwelijk.
Als aanstaande echtgenoten onder de huidige wetgeving een nihilbeding wensen, zou ik aanraden het beding op te nemen met een uitgebreide considerans onder het motto ‘niet geschoten, is altijd mis’. Het biedt weliswaar geen garantie voor de toekomst, meer wel een kans.
Bronvermelding
Boeken
Asser & Boer 2010
J. De Boer, C. Asser, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2010
Bruijn – Lückers 2016
M.L.C.C. de Bruijn – Lückers, Monografieën (echtscheidingsrecht) Deel 4A Alimentatieverplichtingen, Den Haag: Sdu 2016.
Heida, Kraan & Marck 2013
A. Heide, C.A. Kraan, Q.J. Marck, Echtscheidingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013
Mourik & Nuytinck 2015
M.J.A. van Mourik en A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Mourik & Verstappen 2014
M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel A, Deventer: Kluwer 2014
Schonewille 2009
F. Schonewille, Mediation en scheidingsbemiddeling, in: De rol van de notaris bij (echt)scheiding, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu- Uitgevers 2009
Schonewille 2011
F. Schonewlle, Relatievermogensrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011.
Schonewille 2012
F. Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss.Leiden) Apeldoorn/Antwerpen: Maklu- Uitgevers 2012
Schonewille & Zonnenberg 2014
F. Schonewille en L.H.M. Zonnenberg, Prenups en partneralimentatie, Antwerpen: Maklu Uitgevers 2014
Vlaardingerbroek, Blankman, Linden, Punselie & Schrama 2017
P. Vlaardingerboek, K. Blankman, A. van der Linden, L. Punselie, W. Schrama,
Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolter Kluwer 2017
Tijdschriftartikelen
Hidma WPNR 1979
T.R. Hidma, ‘Wel degelijk een aantastbaar “nihilbeding” vóór het huwelijk overeen te komen: een repliek…’, WPNR 1979/5492;
Hidma WPNR 1979
T.R. Hidma, ‘Nihilbeding artikel 158 Boek 1 BW; ook vóór het huwelijk overeen te
komen’, WPNR 1979/5470;
De Jong WPNR 1979
G.T. de Jong, ‘Nogmaals: ‘nihilbeding’ ook vóór het huwelijk overeen te komen: een repliek…’, WPNR 1979/5492
Nuytinck WPNR 2015
A.J.M. Nuytinck, ‘Wet herziening partneralimentatie: voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst wordt geldig’, WPNR 2015/7079
Reijnen WPNR 2014
T.F.H. Reijnen, ‘De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst: een nog steeds onvoltooide vertelling’, WPNR 2014/7005
Reijnen WPNR 2010
T.F.H. Reijnen, Huwelijksvoorwaarden, echtscheiding en de notaris, of: ‘alles wat geen natuurwet is, is dogma’, WPNR 2010/6867
Schonewille WPNR 2007
F. Schonewille, ‘De voorhuwelijkse alimentatieoverkomst revisited. Of: het belang van
het opnemen van een considerans in huwelijksvoorwaarden’, WPNR 2007/6699
Schonewille REP 2013
Schonewille 2013 F. Schonewille, ‘Partneralimentatieclausules in premaritale huwelijkse voorwaarden’, REP 2013/7
Zonneberg WPNR 2014
Zonnenberg 2014 L.H.M. Zonnenberg, ‘Huwelijkse voorwaarden en partneralimentatie’, WPNR 2014/7009
Zonneberg EB 2017
L.H.M. Zonnenberg, ‘Huwelijkse voorwaarden en alimentatie: mag de klok een halve eeuw terug?’, EB 2017/31
Gebruikte CBS gegevens
CBS: ‘Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden, 1950 – 2016’
Kamerstukken
Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 231, nr. 7 p. 8
Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 4 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6840
HR 19 april 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB5283
HR 28 september 1977, ECL:NL:HR:1977:AC6056
HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449
HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158
HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1826
HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959
HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9900
HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697
Gerechtshof
Hof Den Haag 18 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:104
Rechtbanken
Rb. Rotterdam 2 mei 1977, ECLI:NL:RBROT:1977:AB7028
Rb. ’s-Gravenhage, 22 maart 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2694
Rb. Zwolle-Lelystad, 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:BC885
Rb. Amsterdam 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7675
Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9890
Rb. Midden-Nederland 22 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5057
Rb. Amsterdam 8 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:637