1.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zullen de mismatches die ontstaan zijn door de opkomst en het huidige belastingrecht centraal staan. Eerst zullen de meest gebruikte structureringsvormen om belasting te besparen onder de huidige regelgeving besproken worden. Hierbij wordt uitgebreid stil gestaan bij de mismatches die onder het huidige belastingrecht aanwezig zijn . Vervolgens worden de voorgestelde maatregelen van de BEPS besproken en geanalyseerd in hoeverre deze de voorgenoemde problemen tegengaan. Afgesloten zal worden met een conclusie.
1.2. Tax planning
De BEPS is een initiatief van de OESO om het uithollen van belastinggrondslagen en het verschuiven van winsten naar laag belaste landen tegen te gaan. Door de jaren heen zijn verschillende structuren ontstaan waarbij ondernemingen verschillende bedrijfsstructuren hebben opgezet met het doel om belastingen te ontwijken. Dit ondermijnt de integriteit van de verschillende belastingsystemen en zorgt ervoor dat de verschillende overheden te kampen krijgen met budgettekorten. Ook zorgt dit ervoor dat andere belastingbetalers een grotere deel van de belastinglasten moeten dragen. Dit zorgt voor concurrentievervalsing doordat de grote multinationals door herstructurering hun winsten naar laag belaste landen kunnen verschuiven en zodoende een hogere winst overhouden.
Deze vormen van herstructurering (ook wel tax planning genoemd) kan worden onderverdeeld in vier categorieën , namelijk:
1. Minimalisatie van belastingheffing in “the market country” door het ontwijken van belastingplicht, of in het geval van belastingplicht ofwel de winst verschuiven naar laagbelaste landen ofwel de winst reduceren door het toepassen van aftrekposten in het desbetreffende land.
2. Lage of geen voorheffing in het bronland.
3. Lage of geen belasting bij de ontvangende partij (dit kan worden bereikt door het gebruik maken van laag-belaste jurisdicties, preferential regimes, of door hybride mismatches) van bovenmatig hoge beloningen via intra-group arrangements.
4. Geen belastingheffing op het niveau van de moederbedrijf van de laag belaste winsten.
1.2.1. Ontwijken of reduceren van belasting in de markt country
1.2.1.1. Het ontwijken van belastingplicht
Door het karakter van e-commerce is het steeds makkelijker om een bepaalde markt te bedienen in een specifieke land zonder daar fysiek aanwezig te zijn of sprake is van een vaste inrichting krachtens artikel 5 OESO Modelverdrag. De mogelijkheid om een markt te bedienen zonder belastingplichtig te zijn in dat bepaalde land is het resultaat van politieke keuzes van de verschillende landen en is in eerste instantie geen BEPS probleem. Maar, doordat deze strategie, gecombineerd met andere strategieën waardoor belasting in de vestigingsplaats achterwege blijft, niet uniek is in de e-commerce, lijkt ook de BEPS haar aandacht te hebben gevestigd op dit punt. Een veelgebruikte strategie voor het ontwijken van belastingplicht in een bepaald land is het verspreiden van verschillende operationele functies over verschillende personen waardoor deze activiteiten sneller onder de noemer van hulpwerkzaamheden vallen en derhalve geen sprake is van een vaste inrichting. Een andere strategie is het verspreiden van de activiteiten over verschillende locaties zodat onder de vaste inrichting drempel gebleven wordt. Ook kan in het geval van e-commerce een opslagruimte in een bepaald land worden geëxploiteerd, van waaruit de bestelde goederen worden bezorgd (door een derde partij). Deze opslagruimte valt namelijk onder de uitzondering van artikel 5 lid 4 sub waardoor derhalve geen sprake is van een vaste inrichting.
1.2.1.2. Het minimaliseren van het inkomen in een bepaald land
In veel gevallen is er wel degelijk sprake van fysieke aanwezigheid in de vorm van een dochteronderneming of een vaste inrichting. De mate waarin een dergelijke onderneming wordt belast in dat desbetreffende land is afhankelijk van de verschillende functies, de assets en de risico’s die toe te rekenen zijn aan deze onderneming. Dit geeft een stimulans aan verschillende ondernemingen om hun business modellen dusdanig te structureren dat hiermee effectief een zo laag mogelijke belastingdruk wordt gerealiseerd. Het in acht nemen van de belasting tarieven van verschillende landen bij het structureren van een business model levert volgens de BEPS niet direct problemen op. De mogelijkheid om bepaalde om functies, activa en risico’s in een dusdanige manier te alloceren om zodoende belastingheffing te minimaliseren, creëert de incentive om deze contractueel te alloceren terwijl deze feitelijk anders verlopen. Bovendien zouden deze structuren niet zo zijn vormgegeven indien het verschil in belastingheffing niet aanwezig was. Dit kan gedaan worden door bijvoorbeeld assets, voornamelijk immateriële activa, of risico’s die feitelijk bij de lokale entiteit liggen, contractueel dusdanig vast te stellen dat deze liggen bij een andere group member die in een laag belaste land zit.
In het geval van vaste inrichtingen is dit contractueel niet mogelijk, maar kunnen functies dusdanig gescheiden worden dat gesproken wordt van een minimale risico en daarbij horend een minimale beloning. Een voorbeeld hiervan in de digitale economie zijn structuren waarbij een vaste inrichting wordt gebruikt die enkel de marketing verzorgt, of technical support. Ook kunnen enkel warenhuizen in landen opgezet worden die de bezorgingen leveren. Deze worden dan enkel belast voor de service die ze leveren.
1.2.1.3. Het maximaliseren van aftrekposten in een bepaald land.
(eventuele korte image om te illustreren)
Een ander veelgebruikte methode indien de exploitant belastingplichtig is, is om het belastbaar inkomen in dat desbetreffende land te reduceren door zoveel mogelijk aftrekposten te creëren. Hierbij kan gedacht worden aan betalingen onder de noemer van royalty’s, interest, service fees etc. aan andere groepsvennoten/groepsgenoten.
Een veelgebruikte structuur is dat in een groepsverband in land A een lening wordt verstrekt aan BV X. BV X leent het geld door aan BV Y dat gevestigd is in Land B tegen een zakelijke rente. Land A kent een gunstigere belastingtarief ten opzichte van land B. BV Y kan deze rentekosten aftrekken tegen een relatief hoger tarief dan BV X waardoor een voordeel voor het concern als geheel optreedt.
Indien BV X gevestigd is in een dusdanige land waarbij deze lening van BV X aan BV Y wordt gekwalificeerd als eigen vermogen, dan ontstaan wel het aftrekrecht in land B, maar vindt er geen heffing plaats in land A. Dit fenomeen wordt de double dip genoemd.
Een andere manier om het belastbaar inkomen te reduceren is om betalingen door BV Y te verrichten aan BV X in ruil voor het gebruik van immateriële activa dat in handen is van BV X of voor services die verricht zijn door BV X aan BV Y. Op deze manier ontstaat een relatief belastingvoordeel voor het concern als geheel.
1.2.2. Het ontwijken van bronbelasting
(Image van treatyshopping)
Een bedrijf kan te maken krijgen met bronbelasting indien deze bepaalde betalingen ontvangt vanuit een bepaald land (gedacht kan hierbij worden aan betalingen van royalty’s, interest etc.) door een belastingplichtige aldaar. De hoogte van deze bronbelasting is afhankelijk van de belastingverdragen tussen de verschillende landen en kan derhalve verschillen. Ondernemingen kunnen slim gebruik maken van belastingverdragen door entiteiten strategisch te plaatsen om zodoende de bronbelasting zo laag mogelijk te houden. Dit fenomeen heet “treaty shopping” en staat hoog op de agenda bij BEPS.
1.2.3. Elimineren of reduceren van belasting in de tussenliggende landen.
Het elimineren of het reduceren van belasting in tussenliggende landen kan worden gerealiseerd door het (mis)bruiken van de verschillende mismatches die aanwezig zijn tussen de verschillende belastingsystemen van de verschillende landen. Dit kan ook wederom gedaan worden door het gebruik maken van hybride mismatches, door het maximaliseren van afrekposten in een hoog belaste land en het strategisch plaatsen van verschillende functies, risico’s en activa in laagbelaste landen om derhalve zo min mogelijk belasting te betalen.
Kenmerkend voor de e-commerce is dat een groot gedeelte van de toegevoegde waarde ligt in de immateriële activa. Deze immateriële activa kan gemakkelijk worden overgedragen naar andere verbonden bedrijven. Deze immateriële activa wordt dan vaak in een land geplaatst waar de belasting laag of nihil is. Doordat een groot gedeelte van de omzet toegerekend wordt aan deze immateriële activa, blijft deze onbelast en is er sprake van uitholling van de belastinggrondslag.
1.2.4. Elimineren of reduceren van belasting in het land van de uiteindelijke moedermaatschappij.
De voorgenoemde technieken om de belasting te reduceren in de “market country” kunnen ook gebruikt worden in het land van de uiteindelijke moedermaatschappij om zodoende de belasting in dit land te elimineren of te reduceren. Dit kan door het minimaliseren van het inkomen in dit land door het creëren van aftrekposten of door het (contractueel) alloceren van functies, risico’s en activa naar verbonden personen in laagbelaste landen terwijl de moedermaatschappij deze functies feitelijk verricht.
Indien de moedermaatschappij geen actieve werkzaamheden verricht en het land een systeem kent waarbij de winsten middels de deelnemingsvrijstelling overgeheveld kunnen worden, of een systeem kent waarbij buitenlands inkomen enkel belast worden totdat het inkomen overgeheveld worden naar dit land (ook wel een deferral system for foreignsource income genoemd). Hierbij is het wel belangrijk dat dit land geen CFC regelgeving kent.
Indien een bedrijf haar immateriële activa overhevelt naar een laagbelaste land, dan maakt een CFC-regeling het onder bepaalde voorwaarden toch mogelijk om deze inkomsten te belasten. Veel landen hebben echter of geen CFC regime, of hebben een dusdanig regime dat deze gemakkelijk ontweken kunnen worden door het gebruik van hybride mismatches of waarvan de implimentatie niet werkt voor een bepaalde categorie mobiele inkomen.
Indien deze vier categorieën tegelijkertijd worden gebruikt om een zo laag mogelijke belastingdruk te verwezenlijken, onstaat een structuur waarbij slim (mis)gebruik wordt gemaakt van de verschillende belastingsystemen in verschillende landen, maar deze structuur qua businessmodel niets toevoegt. Hieronder is een schematisch overzicht opgenomen van de hierboven genoemde ontwijkmogelijkheden.
1.3. Veelgebruikte structuren
De e-commerce bestaat uit verschillende business modellen waardoor in de loop der tijden verscheidene structuren uit de grond zijn gestampt om zo min mogelijk belasting te betalen. In dit onderdeel zullen twee voorbeelden worden genomen van veelgebruikte structuren om zodoende een duidelijk beeld te schetsen van de belangen die hiermee gepaard gaan. Het eerste voorbeeld is van een online retailer en het tweede voorbeeld van een bedrijf dat apps verkoopt via de app store. Beide voorbeelden zijn gebaseerd op de Annex uit het rapport van de OESO.
1.3.1.1. Online retailer
EmC Groep is een multinational die zich bezig houdt met het online verkopen van fysieke en digitale producten. Hiervoor heeft zij de volgende structuur voor haar bedrijfsuitvoering gehanteerd:
Hierbij zijn de volgende gegevens van belang:
– EmC is gevestigd in staat A en is het hoofdkantoor van de groep. Deze hoofdkantoor bezig alle immateriële activa, doet aan R&D en coördineert de inkoop en verkoop activiteiten van de groep om de inkoopkosten zo laag mogelijk te houden en om consistentie tussen de verschillende websites en business en verdere management services. Hiervoor ontvangt zij een management service fee ter hoogte van de opgevoerde kosten plus een (kleine winstopslag).
– EmC Regionale Holding is gevestigd in staat B en bezit de immateriële activa voor de exploitatie van deze IP in de staten B & C. Zij is een CCA aangegaan met EmC en heeft een “buy-in-payment” betaald gelijk aan de waarde van de bestaande immateriële activa en zal voortaan de kosten delen van de in de toekomst opkomende kosten voor R&D.
– EmC Regionale OpCo is gevestigd in staat B en beheert de websites van de staten B & C. EmC Regionale OpCo is een hybride entiteit dat voor belastingdoeleinden in staat B als een juridische entiteit wordt beschouwd en voor de wetgeving in staat A als een transparante entiteit wordt aangemerkt. Zij zijn verantwoordelijk voor de verkopen, de behandeling van betalingen en depo van de goederen.
– EmCCo is een dochterbedrijf van EmC Regionale OpCo en is gevestigd in staat C. EmC Regionale OpCo verricht logistieke services en after-sales support aan EmC Regionale OpCo. Het gross van de klanten van de EmC groep bestaat uit klanten uit staat C.
De manier waarop EmC groep juridisch haar business activiteiten heeft gestructureerd heeft significante consequenties voor de effectieve belastingdruk in de verschillende staten.
Hieronder is een schematische overzicht opgenomen van de structuur in zijn geheel.
Wat voor consequenties heeft deze structuur voor de belastingdruk per staat (of per entiteit)?
VpB consequenties in staat C:
EmCco ontvangt echter een fee voor de services die zij verricht ten behoeve van EmC Regionale OpCo. Hierdoor blijft het belastbaar inkomen in staat C beperkt tot deze service fee die bestaat uit de totale gemaakte kosten plus een winstopslag. Alle verkopen worden toegerekend aan EmC Regionale OpCo in staat T. Omdat deze entiteit geen vaste inrichting heeft in
1.4. Oplossingen vanuit BEPS
1.4.1. Actieplannen (combined) kort
1.4.2. Nieuw regime (goed inlezen)
Hieronder zal een viertal structureringsvormen geschetst worden om deze categorieën nader uiteen te zetten. (Of ik kan elke punt nader uitwerken, zie blz 102 e.v). (Of combinatie plaatjes + tekst).. (Vervolgens de voorgestelde oplossingen (Beps rapporten 1t/m ….) (kort benoemen een paar punten).. maar buiten scope van dit onderzoek. Serieus nadenkenk of digitale economy niet andere soort belastingheffing moet krijgen… (dat stuk uitwerken) conclusiee..
Volgende hoofdstuk in hoeverre dat laaatste stuk belastingheffing niet in strijd is met europees recht? (Hier goed over nadenken, kan pas als ik weet wat die nieuwe belastingheffing is)….