1. Een tijdelijke arbeidsovereenkomst eindigt, aldus lid 1, automatisch (van rechtswege) na afloop van de afgesproken contractperiode. De afgesproken periode kan een datum zijn. Of een peri-ode voor de duur van een project. Een ander voorbeeld is een periode van vervanging wegens zwangerschapsverlof van een andere medewerker.
TIP: vermeld duidelijk op welk moment de overeenkomst eindigt. Dit kan fout gaan, blijkt uit rechtspraak. Zie hieronder bij jurisprudentie.
2. Opzeggen van een tijdelijke overeenkomst tegen het einde van de afgesproken periode is alleen nodig:
a. als de arbeidsovereenkomst dit bepaalt.
TIP: neem dat dus niet op in de arbeidsovereenkomst. Met zo’n bepaling haalt u zich onnodig van alles op de hals.
TIP: verwar opzeggen niet met het nieuwe aanzeggen dat verplicht is, zie daarvoor het volgende artikel (668) met bijbehorende . Tevens kunt u het verschil vinden in het schema in de inleiding.
b. Als wettelijk of volgens het gebruik opzegging moet plaats vinden.
Hierbij moet u denken aan bijvoorbeeld een cao waarin deze plicht is opgenomen. Of denk aan opzegging door de curator bij faillissement. (zie lid 4 van dit artikel en artikel 40 Faillise-mentswet).
3. Tussentijds opzeggen van een tijdelijk contract is alleen maar mogelijk, als de overeenkomst bepaalt dat de werkgever en de werknemer dit kunnen doen.
TIP: neem daarom altijd de volgende bepaling op in de arbeidsovereenkomst: ‘par-tijen kunnen deze overeenkomst tussentijds opzeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn’.
4. Dit ingewikkeld geformuleerde lid 4 geeft het volgende aan.
1. De zogenaamde Ragetlie-regel geldt voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die direct (binnen 6 maanden) aansluit op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet door opzegging of ontbinding is geëindigd.
Deze regel houdt het volgende in: partijen kunnen er voor kiezen een vast dienstverband te beëindigen en daarna een overeenkomst voor bepaalde tijd sluiten. Maar de tijdelijke overeenkomst kan dan alleen van rechtswege eindigen na rechtsgeldige opzegging of ont-binding door de rechter. Dat is alleen anders als er tussen beide contracten minimaal een periode van 6 maanden heeft gezeten.
Anders gezegd: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd opvolgt, eindigt niet van rechtswege, maar moet worden op-gezegd. Uitzonderingen: als er een tussenpoos van minsten 6 maanden tussen de contrac-ten zit of als het eerdere vaste contract is geëindigd door rechtsgeldige beëindiging of ont-binding.
2. Verder regelt dit lid de situatie bij een faillissement. Na opzegging door een curator is de Ragetlie-regel niet toepasselijk.
3. De Ragetlie-regel geldt bovendien niet als het contract voor onbepaalde tijd is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever kan voortaan met een gepensioneerde drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten overeenkomen binnen twee jaar zonder dat een vast dienstverband ontstaat.
5. De Ragetlie-regel geldt wel in het geval van opvolgend werkgeverschap (zie artikel 7:668a Bur-gerlijk Wetboek). Bijvoorbeeld wanneer een uitzendkracht in dienst treedt bij het inlenende bedrijf. Of denk aan meerdere arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers binnen een concernverband. Hetzelfde geldt bij overname van werknemers uit een failliete boedel.
6. Zowel de werkgever als de werknemer kunnen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd opzeggen. Uiteraard moet men de juiste opzegtermijn in acht nemen (zie artikel 672 voor de opzegtermijnen). En de werkgever heeft voor de opzegging toestemming van het UWV nodig. Zie daarover bij artikel 671a.
7. Een arbeidsovereenkomst mag een ontbindende voorwaarde bevatten. Dan eindigt de over-eenkomst van rechtswege als die voorwaarde wordt vervuld.
Dat geldt echter niet voor alle mogelijke voorwaarden die een werkgever kan bedenken. Daar-om verbieden lid 7 en lid 8 twee discriminerende voorwaarden. En voor ontbindende voor-waarden gelden meer eisen. Bij de jurisprudentie hieronder kunt u meer lezen.
8. Zie lid 7.
Jurisprudentie
1. De Hoge Raad stelt hoge eisen aan opname van ontbindende voorwaarden in een arbeids-overeenkomst , waaronder:
a. de voorwaarde mag niet strijdig zijn met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht;
b. de vervulling van de voorwaarde mag niet te beïnvloeden zijn door een van beide partij-en.
Een voorbeeld van een ontbindende voorwaarde die overeind bleef in de rechtszaal is de vol-gende zaak.
Voorjaar 2015 is een rechtszaak tegen Albert Hein in de publiciteit gekomen. De supermarkt-keten stelde het volgen van een taalcursus en het halen van een eindtoets verplicht voor werknemers in een bepaalde functie. Vier werknemers zakten, ook in de herkansing, waarop de supermarkt de werknemers te kennen gaf dat
De werknemers stapten naar de rechter. Deze stelde de werkgever op 4 maart 2015 in het ge-lijk. De voorwaarde van Albert Hein voldoet aan de eisen, o.a. omdat de beoordeling geheel bij een onafhankelijk instituut berust en het bedrijf daarop geen invloed kan uitoefenen.
2. Nog recenter kon een andersoortige ontbindende voorwaarde door de beugel bij de rechter in Maastricht .
Partijen hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen indien de dispensatie (de no-risk-polis) van UWV (“komt te vervallen. Het ontslag houdt stand.
De rechter stelt dat het met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht verenigbaar is dat de werkgever zich op voorhand ervan verzekert dat de beëindiging van de no-risk-polis voor hem geen nadelige gevolgen heeft. Het is redelijk dat in de verhouding tot de betrokken werkne-mer, de beëindiging van die dispensatie dan niet voor rekening van de werkgever komt. Met andere woorden, deze ontbindende voorwaarde is redelijk te noemen.
3. Bij de op lid 1 is al aangekaart dat het fout kan gaan bij de einddatum in een tijdelijke overeen-komst.
Een recent voorbeeld is een arrest van hof ‘s-Hertogenbosch van 4 augustus 2015 . De ar-beidsovereenkomst gaf aan dat deze voor bepaalde tijd was, maar er was geen einddatum op-genomen. Daarnaast stond er niets in over de voltooiing van een bepaald werk of een vervan-ging. Zowel de kantonrechter als de rechtbank zijn van mening dat daarom sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zij veroordelen de werkgever om loon door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is geëindigd.
De werkgever krijgt bovendien een veeg uit de pan wegens zijn beroep op onbekendheid met het procesrecht. Het hof geeft te kennen
TIP: Procedeer niet zonder arbeidsrechtjurist. De rechter heeft – terecht – geen me-delijden met onbekendheid met het (proces)recht.
1. De werkgever is sinds januari 2015 verplicht om de werknemer bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uiterlijk één maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te kondigen of hij de arbeidsovereenkomst wel of niet wil voortzetten.
Zo ja, dan moet de werkgever de voorwaarden van verlenging aangeven (zoals de periode, het aantal uren enz.).
2. Deze mededelingsplicht geldt niet voor arbeidsovereenkomsten korter dan zes maanden. Nog een uitzondering vormen overeenkomsten die niet eindigen op een specifieke datum. Denk daarbij aan vervanging van een zieke werknemer of aan overeenkomsten die duren totdat een project af is.
De aanzegverplichting geldt verder niet bij een uitzendovereenkomst met daarin een uitzend-beding (art. 7:691 lid 2).
3. De werkgever moet bij het helemaal nalaten van het informeren van de werknemer een ver-goeding van één maand loon betalen. Wanneer de werkgever de aanzegging wel doet, maar niet op tijd, moet hij loon betalen naar rato (per dag dat de aankondiging te laat is).
Er zijn enkele uitzonderingen op deze regel zoals bij surseance en faillissement. En een werk-nemer moet zich hierop beroepen binnen drie maanden nadat aangezegd had moeten wor-den. Anders vervalt dit recht op loon. Deze vervaltermijn is geregeld in artikel 686a lid 4 onder e.
Let op: u kunt op veel plaatsen lezen dat de vervaltermijn twee maanden is, maar daar wordt dan twee maanden na het einde van de overeenkomst bedoeld.
4. Stel dat het tijdelijke contract van rechtswege is afgelopen. Maar de werknemer werkt nog steeds en de werkgever heeft niet een maand eerder andere voorwaarden aangegeven. Dan is sprake van verlenging onder de eerdere voorwaarden. Daarvoor geldt dan wel een maximum van een jaar. Dit geldt tevens voor contracten korter dan 6 maanden en voor contracten voor de duur van een project.
5. Als opgezegd zou moeten worden, maar dat niet (op tijd, rekening houdend met de opzegter-mijn) gebeurt, geldt lid 4.b bovendien voor contracten zonder aanzegplicht. Derhalve voor con-tracten korter dan 6 maanden en voor contracten voor de duur van een project.
Maar van deze regel mag in een dergelijke arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Denk aan het al in het contract vastleggen van voortzetting voor onbepaalde tijd of verlenging voor een kortere of langere periode dan volgt uit lid 4.
6. Wat u hier onder loon moet verstaan, bepaalt het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding . Vakantiegeld (vakantiebijslag genoemd door de wetgever) en de vas-te eindejaarsuitkering vallen niet onder het loon in de zin van dit artikel . Provisie kan er wel onder vallen. Artikel 673 bijvoorbeeld kent daarentegen weer een ander loonbegrip.
TIP: In de artikelen 668, 672 en 673 heeft het begrip loon steeds een andere betekenis. Let goed op de verschillen. Het is mijns inziens onbegrijpelijk dat de regering heeft afgezien van een algemeen loonbegrip in deze wet.
TIP: neem in de arbeidsovereenkomst een aanzegplicht voor de werknemer op. Ook voor een werkgever kan het immers belangrijk zijn op tijd te weten of een werknemer wil blijven of niet. Voeg er dezelfde boetepaling aan toe zoals die voor werkgevers geldt. Of deze boete stand-houdt bij de rechter is een tweede, maar de dreiging ervan richting werknemer is wellicht vol-doende.
TIP: een mail met aanzegging dat wel/niet verlengd wordt mag volgens de wetgeschiedenis. Maar zorg er dan wel voor dat u een ontvangst/leesbevestiging krijgt. Of stuur een whatsapp bericht (toegestaan volgens de eerste jurisprudentie).
TIP: de aanzegging kunt u het beste overhandigen, waarbij u de werknemer een exemplaar laat tekenen voor ontvangst. Anders is het advies de brief zowel per gewone als per aangetekende post te sturen. Dit in verband met de bewijstechnische eisen die de wet stelt: de zogenaamde ontvangsttheorie, te vinden in artikel 3:37 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
Vergis u niet: de brief moet de werknemer op tijd bereiken, dat wil zeggen voor het einde van die maand. Dit wordt vaak onderschat: de aangetekende brief wordt pas op de laatste dag van de maand verzonden, derhalve te laat. Zorg ervoor dat u ruim op tijd bent met versturen (en houd rekening met de beperkte bezorgdagen van post tegenwoordig, en van aangetekende post in het bijzonder).
Hieronder vindt u de eerste jurisprudentie over dit nieuwe artikel. Deze sluiten tot nu toe aan bij de bedoeling van de wetgever. Let op, er zijn nog maar weinig uitspraken, zodat het nog geen vas-te rechtspraak is. Het is nog te vroeg voor definitieve conclusies.
1. Ontslag al aanzeggen bij de indiensttreding is toegestaan.
Dit kan bijvoorbeeld door dit in de overeenkomst op te nemen. Vermelding in een cao is even-eens toegestaan.
De regering achtte dit al toegestaan . Veel juristen vinden dit vreemd. Dan krijgt de werkne-mer namelijk niet een tijdje voor het einde van de overeenkomst een herinnering aan de noodzaak ander werk te zoeken. En dat was toch het doel? Een zeer alerte werknemer daaren-tegen gaat juist heel snel ander werk zoeken en deelt zijn werkgever misschien mee te ver-trekken terwijl de werkgever door wil met deze werknemer.
En hoe gemotiveerd is de werknemer die al bij aanvang weet geen uitzicht te hebben op ver-lenging?
TIP: Dat laatste probleem is op te vangen door in de overeenkomsten erbij te vermelden dat het enkel om formele redenen in het contract staat. En daarbij is het raadzaam om dit de werknemer ook mondeling uit te leggen.
Een voorbeeld van een vonnis over aanzegging al opnemen in het contract, is dat van de Rechtbank Midden-Nederland van 13 mei 2015 .
De rechter is niet alleen van mening dat dit mag (net als de wetgever), maar voegt er onder meer aan toe (onder 4.1):
2. Mondeling aanzeggen volstaat echter absoluut niet.
De wet is daar duidelijk over. En de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam oordeelde op 5 juni 2015 daarom dat een mondelinge aankondiging niet geldig is .
3. Aanzeggen via What’s app kan wel.
Grenzen verschuiven. Wat onder ‘schriftelijk’ valt, is steeds meer. We hebben immers niet lan-ger alleen maar pen en papier. En ook e-mail is nog maar één van de moderne communicatie-middelen.
Een Amsterdamse rechter heeft op 10 juni 2015 geoordeeld dat het informeren zelfs via What’s app mag . Wel geldt altijd de ontvangsttheorie. Men moet kunnen bewijzen dat het bericht door de ander ontvangen is. In dit geval reageerde de werknemer op het bericht, zodat de ontvangst bewezen was.
TIP: zorg ervoor op dat u de aanzegbepaling in de arbeidsovereenkomst zorgvuldig formuleert. Doet u dat niet, dan kan het neerkomen op een opzegbepaling. Met alle gevolgen van dien. Het contract eindigt dan namelijk niet automatisch; u moet gaan opzeggen. Voor de verschillen tussen aanzeggen en opzeggen kunt u terecht bij de TIP in het voorwoord.
1. De wet bepaalt dat een werkgever en een werknemer maximaal 3 tijdelijke arbeidsovereen-komsten achter elkaar mogen aangaan. Nieuw is dat deze overeenkomsten bij elkaar maximaal 2 jaar mogen duren voor u een dienstverband voor onbepaalde tijd moet aanbieden, dan wel dat zo’n dienstverband ontstaat. Eerder kon men na een pauze van drie maanden weer een nieuwe serie tijdelijke arbeidsovereenkomsten aangaan. De wetgever heeft dit veranderd in een periode van 6 maanden.
De wetgever koos voor strengere regels omdat men meent dat van een werkgever mag wor-den verwacht dat hij na twee jaar een beeld heeft van de (on)mogelijkheid om een werkne-mer in vaste dienst te nemen . Toch acht ik de kans aanwezig dat werkgevers lang niet altijd een vast contract aangaan, zelfs niet met een goed functionerende werknemer. De kans be-staat immers dat er niet voldoende werkvoorraad blijft, dat hebben de afgelopen jaren wel la-ten zien.
2. Bovenstaande regel geldt ook voor opvolgende werkgevers. Van een opvolgend werkgever is in deze nieuwe wet eerder sprake dan voorheen. De opvolger kan er niet meer mee schermen geen inzicht te hebben in de geschiktheid van de werknemer.
Wanneer is sprake van opvolgende werkgevers? Een bekend voorbeeld is wanneer een werk-nemer eerst via het uitzendbureau (zie tevens lid 6) voor hetzelfde bedrijf werkte. Er was dus eerst een uitzendovereenkomst .
Daarnaast komt het vaak voor dat een werknemer achtereenvolgens voor verschillende doch-terondernemingen van hetzelfde concern werkt. En let op: dit kan tevens gelden bij een door-start na een faillissement ondanks dat de curator rechtsgeldig opzegde. De ketenregeling wordt dan niet doorbroken .
Bij opvolgend werkgeverschap heeft een werknemer derhalve aanspraak op een transitiever-goeding zodra de contracten bij elkaar minstens 24 maanden hebben geduurd.
3. Een werkgever kan een lange eerste arbeidsovereenkomst aanbieden aan de werknemer. Dan moet de overeenkomst 24 maanden duren (of langer). In dat geval mag er één keer maximaal drie maanden verlengd worden zonder dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De contracten moeten wel direct op elkaar aansluiten. En er moet sprake zijn van dezelfde werkgever, niet van een opvolgend werkgever .
4. De opzegtermijn voor een werkgever wordt berekend aan de hand van de eerste overeen-komst.
5. Lid 5 bepaalt dat bij cao van de ketenbepaling in lid 1 kan worden afgeweken tot maximaal 48 maanden, het dubbele van de wet. De ABU en de NBBU cao (cao’s in de uitzendbran-che) doen dit al:
Hun uitzendkrachten kunnen zonder pauze van 6 maanden maximaal zes tijdelijke contracten of tijdelijke contracten in een periode van maximaal vier jaar (wat eerder komt) krijgen. Pas daarna ontstaat er recht op een vast dienstverband met het uitzendbureau.
Tevens mag bij cao worden afgeweken voor bepaalde functies. De noodzaak moet voortvloei-en uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector. En de functies moeten worden vastgelegd in de desbetreffende cao. Enk aan bijvoorbeeld invalkrachten in het onderwijs, werknemers die in de horeca alleen tijdens drukke perioden werken en sommige functies in de agrarische sec-tor.
6. Bij cao kan worden afgeweken van de bepalingen over opvolgend werkgevers, dus van lid 2.
7. Voor bestuurders van rechtspersonen mag men van de ketenbepaling afwijken. Niet alleen bij cao , tevens in de arbeidsovereenkomst. Ondernemingen kunnen zo het dienstverband van een bestuurder eenvoudig beëindigen. De wetgever heeft hier uitdrukkelijk voor gekozen. De ketenregeling beoogt een andere doelgroep te beschermen dan bestuurders .
8. Bij ministeriele regeling van 24 juni 2015 is vastgelegd dat voor bepaalde functies de keten-bepaling niet van toepassing is. Professionele voetballers vallen hieronder, alsmede veel van hun trainers, coaches en managers. Maar ook dansers, acteurs, bepaalde musici en bepaalde presentatoren bij RTL.
9. Een cao kan – qua termijn – afwijken van de ketenregeling bij bijvoorbeeld promotietrajecten van werknemers die langer dan vier jaar zouden kunnen duren.
10. Verder wordt voor leerwerkovereenkomsten, de zogenaamde BBL overeenkomsten, een uit-zondering gemaakt op de ketenregeling.
11. De ketenregeling is tot slot niet van toepassing voor jongeren met een bijbaantje: werknemers onder de achttien die gemiddeld hooguit twaalf uur per week werken.
TIP: wilt u een vaste arbeidsovereenkomst en een transitievergoeding voorkomen? Sluit dan eerst een contract van 7 maanden:
1. Dan mag er een proeftijd in staan (van een maand). Bij overeenkomsten tot en met 6 maanden mag een proeftijd niet.
2. Vervolgens kunt u twee contracten van 8 maanden aangaan. Zo komt u op totaal 23 maanden. Pas vanaf 24 maanden is een transitievergoeding verschuldigd.
Overgangsrecht
De Wwz bevat overgangsrecht in artikel XXIIe . Belangrijke onderdelen daarvan zijn de volgen-de.
• De wijzigingen in de ketenregeling gelden niet voor arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 juli 2015.
• Voor een arbeidscontract dat op 1 juli of later volgt op een dergelijke overeenkomst, geldt wel het nieuwe recht, ook qua onderbreking van zes maanden .
• Als er op 1 juni 2015 een cao gold met rechtsgeldige afwijkingen, blijft het oude recht gelden tot 1 juli 2016 (of zoveel eerder als die cao eindigt).
Jurisprudentie
Er is nog geen rechtspraak over de nieuwe versie van dit artikel. Wel zijn er eerdere, nog steeds relevante, uitspraken. Enkele vindt u hieronder.
1. De Amsterdamse kantonrechter achtte het in 2012 naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar dat de werkgever de ketenregeling probeerde te ontduiken.
De desbetreffende werkgever stelde de werknemer namelijk voor om gedurende drie maan-den een WW-uitkering aan te vragen. Daarbij bood het bedrijf de werknemer aan hem voor het daarmee samenhangende verlies van inkomsten nadien te compenseren tijdens het vol-gende tijdelijke contract .
2. De ketenregeling ex art. 7:668a BW kan níet worden omzeild als een werknemer na drie ar-beidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst treedt bij een payrollonderneming en de feitelijke situatie niet verandert. De rechter in Assen is hier duidelijk over op 30 april 2015 .
Na drie contracten voor bepaalde tijd bij de werkgever tekent deze werknemer een overeen-komst fase B met een uitzendbureau. De derde en vierde overeenkomst sluiten naadloos op elkaar aan. En de overeenkomst noemt het woord payrolling. De kantonrechter concludeert dat het uitzendbureau geen enkele allocatieve functie vervulde dan wel wilde vervullen. Hij is van mening dat geen geldige uitzendovereenkomst tot stand is gekomen. De vraag is daar-naast of de werknemer wel goed wist wat hij tekende. In de werkzaamheden is niets veran-derd. De overeenkomst met het uitzendbureau is dan ook inhoudsloos. De rechter prikt door deze schijnconstructie heen.
1. De hoofdregel van dit grotendeels vernieuwde artikel houdt het volgende in. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als daar een redelijke grond voor is. Daarbij dient hij aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (zie voor dat laatste bijvoorbeeld lid 3 onder e). Daarnaast geldt de eis dat de werknemer niet (bij)geschoold kan worden.
Een redelijke termijn voor herplaatsing betekent de wettelijke opzegtermijn die geldt voor de werkgever. Dat komt neer op maximaal 4 maanden. Dat hangt af van de lengte van het dienst-verband. Uitzondering: de termijn is langer, 26 weken, bij een werknemer met een arbeids-handicap.
Bij herplaatsing moet het uiteraard gaan om een passende functie. Dat wil zeggen een functie die past bij de opleiding, capaciteiten en ervaring van de werknemer. Het kan gaan om een functie van een tijdelijke collega die voor meer dan 26 weken is ingehuurd. Denk aan gedeta-cheerd personeel, uitzendkrachten of personeel met een tijdelijk contract. Payroll werknemers vormen echter een uitzondering.
2. Het niet kunnen herplaatsen van de medewerker is geen eis bij priesters, dominees en andere bekleders van een geestelijk ambt.
3. Lid 3 bepaalt wat onder een redelijke grond wordt verstaan. Dit zijn behoorlijk concrete nor-men. Een van deze dient van toepassing te zijn op de situatie.
a. Bedrijfseconomische redenen
Er moet sprake zijn van een structureel verval van arbeidsplaatsen. Dat is het geval bij een bedrijfssluiting. Of wat te denken van verhuizing van het bedrijf. Verder kan hiervan spra-ke zijn als de financiële situatie van een onderneming allesbehalve rooskleurig is. Of er is beduidend minder werk. De omzet / winst daalt om bepaalde redenen. Ook om andere redenen zouden ontslagen nodig kunnen zijn om een faillissement af te wenden.
En er moet geen andere passende functie beschikbaar zijn of komen. Zo nodig moet een werknemer (bij)geschoold worden.
Structureel wil zeggen een te verwachten periode van minstens 26 weken, geteld vanaf de dag van de beslissing van het UWV (zie hieronder).
Bovendien moet een werkgever aannemelijk kunnen maken dat dit noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering. Een bedrijf heeft wel beleidsvrijheid. Het UWV moet dan ook nog steeds toetsen met terughoudendheid.
Afspiegelingsbeginsel
In de meeste situaties moet rekening worden gehouden met dit beginsel. In het kort komt dit op het volgende neer. Werknemers met vergelijkbare (“uitwisselbare”) functies worden ingedeeld in leeftijdsgroepen. Binnen elke leeftijdsgroep stelt men vast wie het laatst in dienst is gekomen. Deze werknemers komen dan als eerste in aanmerking voor ontslag.
Een cao mag van het afspiegelingsbeginsel afwijken.
De ontslagregeling werkt het beginsel uit in gedetailleerde regels (vanaf artikel 11).
Een belangrijke versoepeling is dat de werkgever 10% van de werknemers mag behouden die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komen. Dit gaat om werknemers van wie de werkgever aannemelijk kan maken dat ze over bijzonder poten-tieel beschikken of bovengemiddeld functioneren.
Preventieve toets door UWV (als de werknemer niet instemt)
Bij ontslag op deze grond moet de werkgever dit preventief laten toetsen door het UWV. Het UWV toetst of de werkgever voldoet aan de eisen voor ontslag wegens bedrijfseco-nomische redenen.
b. Langdurige arbeidsongeschiktheid
Een werknemer kan door ziekte of gebreken lange tijd niet meer in staat zijn om te wer-ken. Dat vormt een reden voor ontslag. Maar dat kan pas na verstrijken van de termijn van het opzegverbod bij ziekte: na 2 jaar . En dan moet bovendien te verwachten zijn dat er binnen 26 weken geen mogelijkheden zijn voor verbetering.
De heersende mening onder arbeidsrechtjuristen is dat veel van dergelijke arbeidsover-eenkomsten slapend zullen blijven bestaan. Als een werkgever namelijk de overeen-komst met een langdurig zieke werknemer wil beëindigen, moet hij in principe een transi-tievergoeding betalen. Het blijkt ook al te gebeuren.
De Minister gaat echter geen aanvullende maatregelen nemen. De wet biedt volgens hem voldoende mogelijkheden voor de werknemer om een transitievergoeding toege-kend te krijgen. Dit gaf hij in september 2015 aan in antwoord op Kamervragen .
Er zijn wel risico’s voor een werkgever. Want wat te doen als zijn langdurig zieke werkne-mer later alsnog aan de slag wil?
Preventieve toets door UWV (als de werknemer niet instemt)
Bij ontslag op deze grond moet de werkgever dit preventief laten toetsen door het UWV. Het UWV toetst of de werkgever voldoet aan de eisen voor ontslag om deze reden.
c. Regelmatig ziekteverzuim
Een werknemer die regelmatig niet kan komen werken door ziekte of gebreken kan een werkgever in grote problemen brengen. In dat geval is ontslag mogelijk (net als voor-heen). Uiteraard moet dat verzuim de werkgever niet te verwijten zijn. De arbeidsom-standigheden moeten bijvoorbeeld in orde zijn. De gevolgen voor de bedrijfsvoering moeten onaanvaardbaar zijn. En ook bij deze grond geldt als eis dat er niet binnen 26 we-ken redelijke mogelijkheden te verwachten zijn (in dezelfde of een andere functie).
Preventieve toets door rechter (als de werknemer niet instemt)
In deze gevallen moet de werkgever naar de kantonrechter. De rechter toetst of aan de eisen voor ontslag is voldaan.
d. Onvoldoende functioneren
Als een werknemer zijn werk structureel niet goed genoeg doet, moet de werkgever de werknemer dit na constatering laten weten en niet op zijn beloop laten. Ook moet de werkgever een verbeteringstraject starten waarin hij de werknemer helpt en een redelij-ke termijn geeft beter te functioneren. Hulp kan bestaan uit bijvoorbeeld begeleiding, maar ook uit scholing. Probeer zo mogelijk ook de werknemer te herplaatsen in een an-dere passende functie, eventueel met behulp van scholing als die benodigd is. Is her-plaatsing redelijkerwijs niet mogelijk en functioneert de werknemer na deze stappen nog steeds onvoldoende? Dan kan dit een redelijke grond voor ontslag zijn.
Voor een werkgever is het zaak een goed dossier op te bouwen en zich voldoende in te spannen voor de werknemer.
Preventieve toets door rechter (als de werknemer niet instemt)
In deze gevallen moet de werkgever naar de kantonrechter. De rechter toetst of aan de eisen voor ontslag is voldaan.
TIP: leg het functioneren duidelijk en consequent vast in het dossier. De rechter kan een arbeidsovereenkomst niet ontbinden wegens disfunctioneren als u geen goed dossier kan overleggen. Dus:
• leg vast aan welke functie-eisen een werknemer dient te voldoen. Liefst in een functieomschrijving die u aan de arbeidsovereenkomst toevoegt en waarvoor werknemer tekent.
• houd in het voorjaar functioneringsgesprekken en laat uw werknemer tekenen voor het gespreksverslag met verbeterpunten en gemaakte afspraken.
• houd in het najaar beoordelingsgesprekken en laat de werknemer ook voor de beoordelingen tekenen.
• als een werknemer niet voor akkoord wil tekenen, laat dan in ieder geval wel voor ontvangst tekenen. En vraag uw werknemer zijn redenen op papier te zetten.
• start een verbeteringstraject bij disfunctioneren van de werknemer. De invulling, de hulp en de duur van het traject hangt af van de functie en de aard van het dis-functioneren. Evalueer regelmatig en leg dit ook vast.
• Wees van het begin af aan duidelijk over de consequenties als het functioneren niet verbetert. Benoem ze allemaal: mogelijke demotie, herplaatsing, functiewij-ziging en als laatste oplossing ontslag.
TIP: zorg voor de noodzakelijke scholing en bijscholing. Desnoods ook voor omscho-ling. U moet namelijk aantonen dat u genoeg heeft gedaan op dit vlak. Want dit is eveneens een voorwaarde voor de rechter om te kunnen ontbinden.
De kosten van scholing moet u goed in kaart brengen en bijhouden. Deze mogen (on-der voorwaarden) in mindering komen op de transitievergoeding. Hierover leest u meer hierna, bij artikel 7:673 lid 6.
Houd in het dossier ook de aangeboden opleidingen bij en leg vast welke de werk-nemer geaccepteerd heeft en welke hij heeft afgewezen.
Van de werkgever wordt dus een actievere rol verwacht dan voorheen.
e. Verwijtbaar handelen
Een werknemer handelt verwijtbaar als hij zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Ook zou sprake kunnen zijn van een handelen of nalaten dat ontslag op staande voet zou kunnen rechtvaardigen. Denk aan mishandeling van een collega of verduistering. Maar ook het downloaden van porno of gebruik van alcohol tijdens het werk kan onder deze grond vallen.
TIP: neem in een protocol of personeelsgids huisregels op (en wat de sancties kun-nen zijn). Over pesten, drugsgebruik, gokken, ongewenste intimiteiten, ongeoor-loofde afwezigheid, kledingvoorschriften, internetgebruik, onzorgvuldig omgaan met bedrijfseigendommen, sociale media en ga zo maar door.
De regels zijn dan voor iedereen van het begin af aan duidelijk. Uiteraard moet u uw werknemer laten tekenen voor ontvangst van en instemming met het beleid.
Jurisprudentie hierover wordt behandeld bij artikel 7:678.
TIP: leg gesprekken hierover en waarschuwingen en dergelijke vast. En laat werk-nemer tekenen voor ontvangst van verslagen en brieven.
Preventieve toets door rechter (als de werknemer niet instemt)
De werknemer zal met deze grond niet snel instemmen. Een ontslag met wederzijds goedvinden zal een betere uitweg zijn. Wil de werknemer dat ook niet, dan moet de werkgever in deze gevallen de kantonrechter moeten verzoeken om ontbinding. De rech-ter toetst of aan de eisen voor ontslag is voldaan.
f. Gewetensbezwaren
Een gewetensbezwaar is een bezwaar dat iemand heeft op ethische, morele of religieuze gronden. Als een werknemer werk weigert op deze basis, dient de werkgever in overleg met werknemer te zoeken naar oplossing. Pas als beiden constateren dat de situatie niet valt op te lossen, is ontslag mogelijk.
Preventieve toets door UWV (als de werknemer niet instemt)
Bij ontslag op deze grond moet de werkgever dit preventief laten toetsen door het UWV. Het UWV toetst of de werkgever voldoet aan de eisen die hiervoor gelden.
g. Verstoorde arbeidsrelatie
Soms raken de verhoudingen tussen de werkgever en werknemer vertroebeld. Dat kan allerlei oorzaken hebben. De oorzaak voor verstoorde verhoudingen is niet relevant voor ontslag op deze grond. Wiens schuld het is, is ook niet van belang. Wel moet de arbeidsre-latie erg slecht zijn geworden. Zo slecht dat van een werkgever niet verlangd kan worden de werknemer in dienst te houden.
Preventieve toets door rechter (als de werknemer niet instemt)
In deze gevallen moet de werkgever naar de kantonrechter. De rechter toetst of aan bo-venstaande eisen voor ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding is voldaan.
TIP: leg gesprekken hierover en waarschuwingen en dergelijke schriftelijk vast. En laat werknemer tekenen voor ontvangst van verslagen en brieven.
h. Vangnet
En er is een vangnetbepaling (onder h) voor omstandigheden die een redelijke grond vormen, maar niet onder een van de redenen hierboven vallen.
U kunt dan denken aan situaties zoals een werknemer die in de gevangenis zit of illegaal in Nederland blijkt te verblijven.
Preventieve toets door rechter (als de werknemer niet instemt)
In deze gevallen moet de werkgever naar de kantonrechter. De rechter toetst of aan de eisen voor ontslag is voldaan.
4. De werkgever kan een arbeidsovereenkomst opzeggen als een werknemer de AOW leeftijd respectievelijk pensioengerechtigde leeftijd bereikt (heeft).
5. De minister heeft nadere regels gemaakt in de Ontslagregeling . Deze bevatten:
a. Regels over wat een redelijke grond is voor opzegging, regels over herplaatsing en re-gels over de redelijke termijn van lid 1
b. Regels over het afspiegelingsbeginsel van lid 3 onder a.
6. Op lid 5 onder b bestaat een uitzondering. Bij cao kunnen andere regels gemaakt worden over de ontslagvolgorde (afspiegelingsbeginsel) in het geval van bedrijfseconomische redenen. Ook kan men bij cao kan een ontslagcommissie instellen voor ontslagen om bedrijfseconomische redenen. Die commissie kan dan – in plaats van het UWV – toestemming voor opzegging verle-nen.
7. Het spreekt voor zich dat de bepalingen van dit artikel niet toepasselijk zijn in de proeftijd.
TIP: verlies niet uit het oog dat er ook opzegverboden zijn (artikel 7:670 BW). En daarop zijn weer uitzonderingen, zie 7:670a BW. Bovendien zijn er nog meer eisen. Werkne-mer moet instemmen met het ontslag, behalve in bepaalde gevallen (zie 7:671). Zo niet, dan moet werkgever zich wenden tot het UWV dan wel de rechter. Met andere woorden: schakel een ervaren arbeidsrechtspecialist in, het gaat verkeerd voor u het weet.
TIP: maak en houd uw personeelsdossiers actueel en volledig. Voor de rechter en het UWV vormen dossierstukken de basis om aan te toetsen.
Het advies is ook om (revelante delen van) het dossier van een (ex-)werknemer langer te bewaren als er een arbeidsconflict speelt of speelde of er een rechtszaak loopt of liep. Dat is belangrijk, want tegenwoordig kan een en ander lang duren. Dat komt door de nieuwe mogelijkheden van hoger beroep en cassatie in ontslagzaken. Zie daarvoor artikel 7:683.
Jurisprudentie
1. Er is al een arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen ontbonden onder het nieuwe recht.
In deze zaak van 30 juli 2015 , voorgelegd aan de rechter in Alkmaar, richtte de werknemer een met zijn eigen werkgever concurrerende vennootschap op. De werkgever gaf de werkne-mer de kans om op zijn schreden terug te komen, maar dat weigerde de werknemer.
Deze werkgever ontsloeg de werknemer op staande voet en diende een voorwaardelijk ont-bindingsverzoek in. De rechter in Alkmaar was het ermee eens dat dit niet getuigde van goed werknemerschap en dat sprake was van verwijtbaar handelen (lid 3 onder e). Het is jammer dat de rechter niet ook de tweede aangevoerde grond besprak, namelijk die van de verstoorde arbeidsrelatie (lid 3 onder g). Deze zou mijns inziens ook moeten worden gehonoreerd. Van enig vertrouwen kan geen sprake meer zijn onder zulke omstandigheden.
Een transitievergoeding moest de rechter toewijzen omdat zijns inziens geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen en de werknemer qua duur van dienstverband e.d. aan de voor-waarden voldeed.
2. Over een verstoorde arbeidsverhouding is ook al rechtspraak. Zoals een uitspraak van de kan-tonrechter in Zaanstad van 3 september 2015 :