In de aanleiding van mijn onderzoek heb ik aangegeven dat er in de toekomst veel ondernemingen worden overgedragen in verband met ??baby boomers’ die nu en in de nabije toekomst de pensioengerechtigde leeftijd gaan bereiken. Onder deze babyboomers vallen ook meerdere cli??nten van T&H Groep. In dit hoofdstuk zal ik een situatie schetsen, waarbij tijdig is nagedacht over de fiscale gevolgen van een bedrijfsoverdracht.
Hendrik is een ondernemer, die al meer dan 40 jaar meubelen maakt. De laatste jaren is er steeds meer vraag naar zijn meubelen, waardoor zijn onderneming niet alleen in waarde, maar ook in omvang is gegroeid. Op 61-jarige leeftijd besluit Hendrik dat het een mooi moment is om te kijken naar een opvolger voor zijn bedrijf. Deze opvolger ziet Hendrik in zijn zoon Erik. Erik heeft alle benodigde vaardigheden en kennis, maar heeft deze door een professionele tennis carri??re nog nooit in de praktijk gebracht. Echter besluit Hendrik om met Erik in gesprek te gaan over een bedrijfsopvolging. Na dit gesprek besluit Erik om het bedrijf over te nemen. Echter hebben Hendrik en Erik geen idee hoe zij de bedrijfsoverdracht zo fiscaal gunstig over kunnen dragen. Om deze reden gaan zij naar een fiscalist om de mogelijkheden te bespreken. Hendrik zou in ‘?n keer een bedrag willen ontvangen, waarna hij de rest van zijn leven met pensioen kan gaan.
De wet kent een aantal mogelijkheden om de onderneming zo fiscaal gunstig mogelijk door te schuiven:
‘ Doorschuiving of staking door ontbinding huwelijksgemeenschap (art. 3.59 wet IB 2001)
‘ Doorschuiven bij overlijden (art. 3.62 wet IB 2001)
‘ Doorschuiving naar ondernemers of werknemers (art. 3.63 wet IB 2001)
‘ Doorschuiving via te conserveren inkomen naar andere onderneming (art. 3.64 wet IB 2001)
De geruisloze doorschuiving heeft een paar voordelen:
1. De overdragende ondernemer hoeft niet over zijn stakingswinst af te rekenen, alleen over zijn FOR.
2. De koopsom ligt lager, omdat er rekening wordt gehouden met een latente belasting.
3. Er vindt geen desinvesteringsbijtelling plaats van art. 3.47 wet IB 2001
Echter heeft een geruisloze doorschuiving ook een paar nadelen:
1. De onderneming moet met dezelfde fiscale boekwaarden als de overdragende onderneming worden voortgezet, hierdoor kan er jaarlijks minder worden afgeschreven, waardoor er jaarlijks meer inkomstenbelasting over de winst betaald moet worden
2. Een tweede nadeel van geruisloos doorschuiven, is dat de opvolger over het algemeen met een laag eigen vermogen of zelfs een negatief eigen vermogen begint. Dit komt voornamelijk voor omdat er schulden zijn aangegaan om de overname te financieren.
3. Er kan geen gebruik worden gemaakt van de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek van art. 3.41 wet IB 2001, omdat de overnemende ondernemer in de plaatst treeds van de overdrager.
‘
Hendrik is 20 jaar geleden gescheiden en niet gehertrouwd en heeft geen andere ondernemingen naast zijn huidige onderneming, waardoor alleen doorschuiving naar een ondernemer of werknemer van toepassing is. De onderneming kan fiscaal gunstig worden, wanneer Erik aan de volgende punten voldoet:
1. Dat de overnemende persoon een natuurlijk persoon is
2. De overnemende persoon moet ten minste 36 maanden als medeondernemer of als werknemer in dienst zijn in de zin van art. 2 en art. 3 wet LB 1964
3. De overdrager en overnemer moeten gezamenlijk een verzoek indienen bij de belastingdienst voor een geruisloze doorschuiving.
Hendrik en Erik nemen het advies van hun fiscalist aan en Erik gaat bij Hendrik in loondienst werken. Op 1 januari 2014 wordt verzocht om de onderneming geruisloos over te dragen, omdat Erik 36 maanden aan eengesloten in de onderneming te hebben gewerkt . Erik voldoet nu aan alle voorwaarden voor de doorschuiffaciliteit.
Stel ten tijde van de overname is de onderneming ‘ 3.000.000,– waard. Deze waarde bestaat uit het volgende:
‘ Fiscaal vermogen: ‘ 750.000,–
‘ Stille reserves: ‘ 750.000,– (Pand met boekwaarde ‘ 250.000,–)
‘ Goodwill ‘ 1.500.000,–
Stel dat er over de stille reserves en de goodwill een latente IB-claim is van 30%. Dit houdt in dat de koopsom met een bedrag van ‘ 675.000,– wordt verlaagd. Tevens kan Erik niet over de goodwill afschrijven, omdat hij de onderneming tegen de boekwaarde overneemt. Hierdoor kan hij jaarlijks niet 10% van de goedwill afschrijven ad. ‘ 150.000,– per jaar. Stel dat de afschrijving in het tarief van 52% valt, heeft Erik een belastingnadeel van ‘ 78.000,–. De koopsom van de onderneming is dan ook geen ‘ 3.000.000,– maar ‘ 2.247.000,– (‘ 3.000.000,–. -/- ‘ 675.000,– -/- ‘ 78.000,–)
Vanwege Erik zijn professionele tenniscarri??re kan hij dit bedrag in ‘?n keer voldoen.
Wanneer Erik niet aan de voorwaarden had voldaan en de onderneming alsnog zou kopen zou de koopsom ‘ 3.000.000,–, daarentegen zou hij wel kunnen afschrijven over de betaalde goodwill en de hogere economische waarde. Echter zou dit tot de consequentie hebben dat Hendrik zijn onderneming geheel staakt en hierover belasting moet gaan betalen. Hendrik zijn stakingswinst zou als volgt berekend worden:
Stille reserves ‘ 750.000,–
Goodwill ‘ 1.500.000,–
‘ 2.250.000,–
Af: stakingsaftrek (art. 3.79 wet IB 2001) -/- 3.630,– -/- 3.630,–
‘ 2.246.370,–
Af: MKB vrijstelling (art. 3.79a wet IB 2001) 14% x ‘ 2.246.370,00 -/- ‘ 314.492,–
Belastbare stakingswinst ‘ 1.931.878,–
Voor het gemak heeft Hendrik geen winst uit onderneming behaald, omdat hij de onderneming op de eerste dag van het jaar 2014 overdraagt.
De te betalen belasting wordt als volgt berekend:
Omvang Belastingtarief Te betalen belasting
‘ 19.645,– -/- ‘ 0,– 36,25%
‘ 33.363,– -/- ‘ 19.645,– 42%
‘ 56.531,– -/- ‘ 33.363,– 42%
‘ 1.931.878,– -/- ‘ 56.531,– 52%
Bereik Omvang Belastingtarief Te betalen belasting
‘ 19.645,– -/- ‘ 0,– ‘ 19.645,– 36,25% ‘ 7.121,–
‘ 33.363,– -/-
‘ 19.645,– ‘ 13.718,– 42% ‘ 5.761,–
‘ 56.531,– -/-
‘ 33.363,– ‘ 23.168,– 42% ‘ 9.730,–
‘ 1.931.878,– -/-
‘ 56.531,– ‘ 1.875.347,– 52% ‘ 975.180,–
Totaal te betalen inkomstenbelasting: ‘ 997.792,–
Hendrik mag de volgende aftrekposten in aftrek brengen op zijn te betalen inkomstenbelasting:
‘ Algemene heffingskorting ad. ‘ 1.366,–
‘ Arbeidskorting ad. ‘ 367,– +
Totaal in aftrek te brengen heffingskortingen: ‘ 1.733
Hendrik moet ‘ 996.059,– (‘ 997.792,– -/- ‘ 1.733,–) betalen over zijn stakingswinst.
Effectief houdt hij van de ‘ 3.000.000,– die hij ontvangt van de koopsoms maar ‘ 2.003.941,– over.
Zoals u kunt zien doet Hendrik er goed aan om zijn onderneming geruisloos over te dragen, omdat er met de geruisloze overgang ‘ 243.059 (‘ 2.247.000,– -/- ‘ 2.003.941,–) meer overblijft voor zijn oude dag.
‘
Hoofdstuk 3. Ongewenste situaties bij een bedrijfsoverdracht.
In hoofdstuk 3 zal ik een paar situaties bespreken die als ongewenst worden ervaren en die door door een goed en tijdig advies hadden kunnen worden voorkomen. Als eerste beschrijf ik de situatie waarin ‘?n van de kinderen onterft is en de overige kinderen het bedrijf van de overleden ouder(s) wilde overnemen. De tweede situatie die ik beschrijf is de situatie van het overnemen van een onderneming, waarin de overdragende ondernemer een negatief vermogen heeft en dit niet kan aanvullen. De derde situatie die ik beschrijf is de situatie van een echtscheiding, waarna een deel van de onderneming in de handen van de ex-partner valt.
3.1. Onterft kind
Het komt voor dat ‘?n of meer kinderen worden. Om u een idee te geven van zo’n situatie, zal ik de volgende casus schetsen.
Peter en Josine hebben tijdens hun huwelijk drie kinderen gekregen: Ben, Christy en Tim. Helaas is Josine zeven jaar geleden overleden aan de ziekte ALS. Peter en Josine hebben destijds gekozen voor een huwelijk met huwelijkse voorwaarden, omdat Peter een onderneming drijft. Josine heeft voor haar overlijden een testament gemaakt, waardoor haar drie kinderen het geld erven, waarmee zij hun hypotheekschuld konden aflossen. Hierdoor heeft Peter geen aanspraak kunnen maken op de nalatenschap van Josine.
Tim is na het overlijden van zijn moeder verslaafd geraakt aan het gokken, omdat hij niet met de dood van zijn moeder om kon gaan. Door zijn gokverslaving heeft Tim het erfdeel van zijn moeder vergokt. Peter wilt voorkomen dat Tim ook zijn erfdeel zal gaan vergokken en besluit daarom om Tim te onterven. Na het overlijden van hun moeder zijn Ben en Christy gaan werken in het bedrijf van hun vader, zodat zij het bedrijf later over kunnen nemen.
Zeven jaar later overlijdt Peter op 64-jarige leeftijd. Ten tijde van het overlijden hebben Ben en Christy het bedrijf nog niet overgenomen en ook geen aandeel in de winst. Het bedrijf is ten tijde van overlijden ‘ 3.400.000,– waard. Ben en Christy hebben bij de belastingdienst op grond van art. 3.62 lid 1 van de Wet IB 2001 verzocht om de onderneming geruisloos door te laten schuiven, zodat zij niet over dit bedrag af hoeven te rekenen en het bedrijf kunnen voortzetten. Tijdens de bespreking over de erfenis horen zij dat de volgende onderdelen onder de erfenis vallen: de onderneming ter waarde van ‘ 3.400.000,–, aandelen ter waarde van ‘ 100.000,– , een woning ter waarde van ‘ 500.000,– waarop een hypotheek drukt van ‘ 500.000,– en een spaar tegoed van ‘ 100.000,–. Ook krijgt Tim tijdens deze bespreking te horen dat hij vier jaar terug door zijn vader is onterft. Hier is Tim het echter niet mee eens en beroept zich op zijn legitieme portie waar hij volgens artikel 4:63 BW recht op heeft. Dit is mogelijk omdat Peter hem heeft onterft toen hij zijn testament heeft laten opstellen. Art. 4:64 BW stelt dat Tim aanspraak kan maken op de helft van de waarde waarover de legitieme portie wordt berekend. De waarde van Tim zijn legitieme portie is: ‘ 600.000,– (‘ 3.600.000,– x 1/6 = ‘ 600.000,–) Tim krijgt door art. 4:80 een vordering van ‘ 600.000,– in geld op Ben en Christy.
Na een half jaar eist Tim het geld op bij zijn broer en zus. Echter kunnen Ben en Christy niet het totale bedrag betalen, omdat er niet genoeg liquide middelen zijn. Om deze reden eist Tim dat Ben Christy de onderneming verkopen.
Door deze situatie wordt de wens van Ben en Christy om het bedrijf van hun vader over te nemen onmogelijk gemaakt, omdat hun broer Tim geld wil ontvangen en eist om de onderneming te verkopen.
3.2 Echtscheiding
Elk jaar vinden talloze echtscheidingen plaats. Ongeveer de helft van alle huwelijken stranden, waarna er een scheiding plaatsvindt. In het jaar 2012 waren dit er 33.273 in totaal (Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden, 2013). Om een idee te geven van een situatie met een echtscheiding zal ik de volgende casus schetsen.
Henk (48) en Merel (46) zijn 23 jaar getrouwd. Uit dit huwelijk hebben zij ‘?n kind gekregen: Kees. Henk en Merel zijn getrouwd in algehele gemeenschap van goederen. Henk is twee jaar na het voltrekken van hun huwelijk een onderneming begonnen, omdat hij niet tevreden was met de gang van zaken bij zijn werkgever.
Vier jaar terug heeft Henk met Kees afgesproken, dat Kees het bedrijf gaat overnemen. Om dit te kunnen bewerkstelligen gaat Kees zich van de productieafdeling omhoog werken tot directielid. Drie maanden later heeft Kees ontslag genomen bij zijn werkgever en is hij gaan werken in het bedrijf van zijn vader.
In de jaren dat Kees in het bedrijf is komen werken is er veel innovatie geweest. Hierdoor is het bedrijf in twee jaar erg gegroeid. Echter heeft deze groei het effect dat Henk ‘s morgens tot ‘s avonds laat op kantoor is, om al het werk af te kunnen ronden. Door deze hoge werkdruk ziet Henk zijn vrouw haast niet meer, waardoor er grote ruzies ontstaan.
Een jaar later is er geen verandering in de situatie, waarna Merel zegt te willen scheiden van Henk. Echter heeft Henk in al die jaren nooit aan het idee van een echtscheiding gedacht, derhalve heeft hij nooit huwelijkse voorwaarden laten opstellen. Daarnaast is zijn onderneming zijn pensioen en zit er in zijn onderneming haast geen liquide middelen, omdat deze in de innovatie van het bedrijf werd gestoken. Henk dacht uit de latere opbrengst van de overdracht van de onderneming aan zijn zoon met pensioen te gaan.
Doordat Henk en Merel in algehele gemeenschap van goederen zijn getrouwd hebben beide echtgenoten recht op een gelijk aandeel in de boedel tijdens de echtscheiding (art. 1:100 BW).
Hierdoor valt het pensioen en ook de waarde van het bedrijf in de boedel. Ten tijde van de echtscheiding is de waarde van de onderneming ‘ 2.700.000,–. Daarnaast heeft Henk nog een pensioen van ‘ 200.000,–, een woning ter waarde van ‘ 300.000,– waar een hypotheek op drukt met een waarde van ‘ 325.000,–. Tevens hadden Henk en Merel ‘ 125.000,– op hun priv??rekening staan. Merel heeft volgens art. 1:100 BW recht op ‘ 1.500.000,– (‘ 3.000.000,– x ??). Merel wilt het bedrag zo spoedig mogelijk in cash uitgekeerd krijgen.
Omdat er geen liquide middelen aanwezig zijn in de onderneming en Henk zijn zoon niet de liquide middelen heeft om zijn vader uit te kunnen kopen, moeten zij opzoek naar een externe koper. Hierdoor kan Kees het bedrijf wat hij in de laatste jaren met zijn vader heeft opgebouwd niet overnemen, omdat zijn moeder het bedrag in cash uitgekeerd wilt hebben.
‘
3.3 Arbeidsongeschikt
Ieder jaar komen er ongeveer 3.000 personen met een arbeidsongeschiktheidsuitkering (hierna: uitkeringen) erbij (Arbeidsongeschiktheid; aantal uitkeringen per maand, 2014). Het CBS houdt maandelijks bij hoeveel uitkeringen er worden verstrekt. In juli 2014 werden er 819.770 uitkeringen verstrekt tegenover 817.330 uitkeringen in het jaar daarvoor. Het is dus niet uitgesloten dat een ondernemer niet aan een situatie moet denken waardoor hij arbeidsongeschikt kan raken. Voor een weergave van het probleem zal ik een situatie schetsen, waarin het probleem wordt aangeduid.
De broers Arnold (55) en Jan (52) drijven een V.O.F. in het verkopen, kopen en onderhoud van auto’s. Arnold heeft in de nacht van 15 augustus 2014 een zwaar auto ongeluk krijgt gekregen, waardoor er drie wervels in zijn rug zijn gebroken en hierdoor vanaf zijn benen is verlamd.
Sinds het ongeluk wilt Arnold zijn deel van de onderneming overdragen aan Tim (26), omdat doorwerken op de oude voet niet mogelijk is. Tim is 2 jaar werkzaam en is volgens Arnold de aangewezen persoon om zijn deel van de onderneming over te nemen. Helaas beschikt Tim niet over het eigen- en leenvermogen om de onderneming met het pand (van Arnold) waar het bedrijf in is gevestigd over te nemen. Tevens heeft Arnold jarenlang teveel geld opgenomen, dan waarop hij recht had. Op het moment van zijn arbeidsongeschiktheid had hij een negatief eigen vermogen van
‘225.000,–. Arnold is verplicht zijn deel van zijn (negatief) vermogen te vereffenen. Dit doet Arnold door zijn pand ter waarde van 225.000,– in de zaak in te brengen. Echter heeft Arnold spoedig geld nodig, omdat hij zijn vaste lasten moet betalen en dit onder de huidige omstandigheden niet mogelijk is.
Omdat de vermogensstructuur van de onderneming niet correct aanwezig was, omdat Arnold jarenlang teveel geld heeft opgenomen, dan waarop hij recht had, heeft Arnold nu het probleem dat hij zijn pand in de onderneming moet brengen. Het liefst had hij uit het pand huurinkomsten willen verkrijgen van de onderneming of het pand verkopen, zodat hij zijn vaste lasten kan betalen.
Hoofdstuk 4. Gesignaleerde problemen en oplossingen
In dit hoofdstuk zullen de gesignaleerde problemen worden omschreven en beschreven hoe deze problemen voorkomen hadden kunnen worden.
4.1 Onterft kind
In paragraaf 2.1. is er een situatie geschetst waar het onterfde kind van Peter en Josine recht krijgt op zijn legitieme portie, omdat er geen plan/contract is opgesteld. Hierdoor ontstaat de ongewenste situatie dat zoon Tim zijn recht van zijn legitieme portie kunnen kan uitspreken op een erfenis van ‘ 3.600.000,–. Het opge??iste deel van ‘ 600.000,– werd door Tim na een half jaar direct opge??ist, waardoor Ben en Christy de onderneming moesten verkopen. Echter had de verkoop van de onderneming kunnen worden voorkomen door een goed en tijdig advies.
Toen Peter bij de notaris is geweest om zijn zoon Tim te onterven had hij tevens een afspraak moeten maken met een adviseur om te bespreken of alleen het onterven van Tim voldoende zou zijn geweest om enige aanspraak op zijn vermogen te kunnen uitoefenen. Ook had hij kunnen overleggen hoe hij in de toekomst kon besparen op eventuele erfbelasting.
Peter had namelijk kunnen voorkomen dat Tim zo??n grote aanspraak op zijn erfenis had kunnen maken. Peter had met Ben en Christy kunnen overeenkomen dat zij tegen inbreng van arbeid beiden 10% van de onderneming verkrijgen. Dit houdt in dat Peter in dat jaar 20% van zijn onderneming staakt. In de overige jaren verkrijgen Ben en Christy beiden elk tegen betaling 10% van de onderneming, totdat beiden 50% van de onderneming hebben verkregen.
Omdat Ben en Christy steeds meer van de onderneming verkrijgen valt dit deel buiten de nalatenschap, hierdoor wordt de legitieme massa van Tim kleiner. Art. 4:65 BW bepaald dat een legitieme portie wordt berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke wordt vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften. Tevens wordt de legitieme portie verlaagd met de in art. 4:7 BW aan te nemen schulden van de nalatenschap. Deze schulden bestaan uit de volgende vier onderdelen:
1. De schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan, voor zover niet begrepen in onderdeel i (art. 4:7 BW lid 1 a.)
2. De kosten van lijkbezorging, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene
3. De kosten van vereffening van de nalatenschap, met inbegrip van het loon van de vereffenaar
4. De schulden die ontstaan door toepassing van afdeling 2 van titel 3
Uit de wetgeving is op te maken dat giften de legitieme portie verhoogt. Echter wordt op grond van art. 4:67 BW de volgende vijf giften in aanmerking genomen bij de berekening van een legitieme portie:
1. Giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld
2. Giften die de erflater gedurende zijn leven te allen tijde had kunnen herroepen of die hij bij de gift voor inkorting vatbaar heeft verklaard
3. Giften van een voordeel, bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten
4. Giften, door de erflater aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is
5. Andere giften, voor zover de prestatie binnen vijf jaren voor zijn overlijden is geschied.
Doordat Ben en Christy jaarlijks voor een gedeelte ingroeien tot de onderneming, wordt de toekomstige erfenis practisch al ‘verdeeld’, waardoor Tim zijn recht op een stuk van de waarde van de onderneming jaarlijks wordt verkleint. De wettelijke definitie van van een schenking luidt namelijk als volgt: een schenking is een overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van zijn eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Omdat Ben en Christy te allen tijde een tegenprestatie heeft geleverd voor het overgenomen deel van de onderneming (de eerste 20% tegen arbeid, en de overige 80% tegen betaling), valt de onderneming niet onder Tim zijn legitieme massa en tevens niet in de nalatenschap.
Derhalve kan Tim alleen zijn recht op zijn legitieme portie uitoefenen over een bedrag van
‘ 200.000,– (de aandelen en spaartegoeden).
Echter moet Peter jaarlijks 20% van zijn onderneming staken, waardoor hij 5 jaar lang een stakingswinst realiseert. Dit kan hij op grond van art. 3.129 lid 2 b Wet IB 2001in de eerste drie jaar tot een maximum bedrag van ‘ 221.537,– omgezet worden in een lijfrente. Over het overige deel betaalt hij belasting in het progressief belastingstelsel. In de overige twee jaar kan hij op grond van lid 2 a van diezelfde wet tot een maximum bedrag van ‘ 443.059,– omzetten in een lijfrente. Dit houdt in dat hij een extra bedrag ad. ‘ 221.522,– kan omzetten in een lijfrente. Over deze bedragen hoeven tijdens het doteren geen belasting worden betaald, maar wordt bij het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd uitgekeerd.
Na het overlijden krijgen zijn kinderen of echtgenoot geen recht op de opgebouwde lijfrente, tenzij er een overlijdensdekking is afgesloten. Wanneer deze overlijdensdekking is afgesloten, valt deze lijfrente in de nalatenschap.
Wanneer Peter een ingroeiregeling had opgesteld met zijn kinderen en zou komen te overlijden zou de erfenis uit de volgende delen bestaan: een woning ter waarde van ‘ 500.000,– met een drukkende hypotheek van ‘ 500.000,–, aandelen ter waarde van ‘ 100.000,– en een spaar tegoed van ‘ 100.000,–. Wanneer Tim nu aanspraak maakt op zijn legitieme portie heeft hij recht op een bedrag van ‘ 33.333,–.
Wanneer de geschetste situatie van paragraag 2.1. eist Tim het bedrag van ‘ 33.333,– direct op, waarna Ben en Christy zonder financiering problemen het bedrag kunnen betalen, zonder daarmee de toekomst van hun onderneming in gevaar te brengen.
4.2 Echtscheiding
In paragraaf 2.2. wordt de situatie van een scheiding geschetst, waarin de vrouw haar stuk van het gezamenlijk vermogen in cash uitbetaald wilt krijgen. De situatie die hierdoor ontstaat is ongewenst, omdat de ondernemer het plan had om de onderneming aan zijn kind over te dragen.
Door een goede begeleiding had Henk zijn onderneming kunnen behouden.
Op grond van art. 1: 100 BW is bepaald dat bij een huwelijk in gemeenschap van goederen de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap.
Een groot deel van de gesignaleerde problemen had kunnen worden voorkomen door middel van het aangaan van huwelijkse voorwaarden. Na het voltrekken van het huwelijk hadden de echtgenoten huwelijkse voorwaarden kunnen opstellen, waardoor de vermogens van beide echtelieden worden gesplitst.
Het tweede probleem wat ontstaat is dat de onderneming zijn pensioen is, want hij dacht met pensioen te gaan van de verkoopopbrengst van de (geruisloze) bedrijfsoverdracht aan zijn zoon. Wanneer Henk een fiscale oudedagsreserve zou hebben opgebouwd, had zijn (ex-)vrouw geen aanspraak kunnen maken op dit bedrag, omdat deze niet onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding valt. De FOR is namelijk geen gespaard recht op een pensioenuitkering die door een pensioenfonds wordt uitgekeerd.
De Hoge Raad heeft op 20 maart 2009 de volgende uitspraak gedaan: ‘De fiscale oudedagsreserve is een belastingtechnische voorziening, waaraan de ondernemer jaarlijks een toevoeging kan doen; over die toevoeging behoeft de ondernemer (nog) geen belasting te betalen.’ Tevens waren de betrokken gelden feitelijk nog niet voor een oudedagsvoorziening gereserveerd. Dit leidt opzichzelf echter niet tot een vermindering van het eigen vermogen (of tot de vorming van een buiten het eigen vermogen vallende reserve(6). Tevens moet er op grond van art. 3.70 Wet IB over de opgebouwde oudedagsreserve bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd belasting betaald worden, waarna deze bij de winst moet worden opgenomen. Bij de volgende gebeurtenissen moet de FOR afnemen:
‘ Wanneer hij zijn onderneming (gedeeltelijk) staakt;
‘ Wanneer hij de pensioengerechtigde leeftijd volgens art. 7a eerste lid van de Algemene Ouderdomswet heeft bereikt;
‘ En wanneer hij niet meer aan het urencriterium voldoet.
Echter deelt de rechtbank van Middelburg deze gedachtegang niet. Echter besloot de rechtbank van Middelburg op 15 april 2009 in een zaak waar de vrouw de helft eist van de lijfrente van de echtgenoot die de man in het verleden heeft verkregen door het omzetten van zijn FOR in een lijfrente tijdens de omzetting van zijn eenmanszaak in een BV het volgende: Voor verevening op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding komen lijfrente, stamrecht en fiscale oudedagsreserve niet in aanmerking. Voor zover eiseres derhalve haar vordering baseert op een lijfrente, dient haar vordering te worden afgewezen. Nu partijen buiten iedere gemeenschap waren gehuwd, komt deze lijfrente ook niet voor verdeling in aanmerking (ECLI:NL:RBMID:2009:BK8817, 2009).
Wanneer Henk in het verleden een goed advies had gehad met betrekking tot het huwelijksvermogensrecht en op fiscaal gebied, had hij er veel beter voor kunnen staan en het bedrijf alsnog aan zijn zoon over kunnen dragen.
4.3 Arbeidsongeschikt
In paragraaf 2.3. wordt een situatie geschetst waarbij ‘?n van de twee vennoten een ongeluk krijgt, waardoor hij arbeidsongeschikt raakt. Het liefst had de vertrekkende vennoot het bedrijfspand, wat hij in priv?? bezit heeft gehouden. Echter heeft de een negatief eigen vermogen welke hij niet het geld kan doen vereffenen.
Het overgrote deel van Arnold zijn problemen hadden door een goed advies kunnen worden voorkomen. Ten eerste is het onverstandig om een negatief eigen vermogen te hebben, omdat dit bij vertrek uit de onderneming vereffend moet worden. Hierdoor kan een vertrekkende ondernemer in grote liquiditeitsproblemen komen. Tevens heeft dit tot het gevolg dat een eventuele koper de waarde van (het gedeelte van) de onderneming verlaagt met het negatief eigen vermogen, waardoor de verwachtte verkoopprijs erg kan tegenvallen. Het is daarom verstandiger voor ondernemers om nooit meer uit te geven dan de winst van de onderneming, omdat het in de toekomst (mogelijk) lastig kan zijn om dit gedeelte aan te vullen.
Het tweede probleem met betrekking tot het feit dat Arnold niet zijn priv??-uitgaven kan voorzien wat had kunnen worden voorkomen door een Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Ondernemers en directeur grootaandeelhouders zijn namelijk niet verplicht voor de werknemersverzekeringen verzekerd. Dit komt doordat zij voor eigen rekening en risico een onderneming drijven. Dit houdt in dat er op de bijstand na geen enkele sociale opvang is voor een ondernemer of DGA. Om voor de werknemersverzekering in aanmerking te komen moet je namelijk aan de volgende drie onderdelen voldoen:
1. Gezagsverhouding
2. Loon
3. Arbeid
Omdat bij een DGA de gezagsverhouding ontbreekt is hij niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen en moet hij dit zelf verzekeren. Bij ondernemers ontbreken de punten gezagsverhouding en loon, waardoor ook zij niet onder de verplichte werknemersverzekeringen vallen.
Tevens vermeld Henst & Lunsen Assurantie Adviseurs B.V. op hun site AOV-specialist.nl (2014) dat er drie veel voorkomende misvattingen zijn die ondernemers hebben ten opzichte van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De misvattingen zijn als volgt:
1. Ik wordt niet arbeidsongeschikt, hooguit door een ongeluk of ernstig ziekte
2. Als ik arbeidsongeschikt raak cre??er ik zelf wel een reservepotje om te overleven
3. Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zijn te duur
Deze volgende drie punten worden door Henst & Lunsen als volgt beantwoord:
1. Henst & Lunsen geeft aan dat de schadecijfers het tegenspreken dat ondernemers niet arbeidsongeschikt raken. Volgens hen bestaat er namelijk een kans van 12% dat iemand langdurig arbeidsongeschikt raakt en dat de meeste arbeidsongeschikten door psychisch gerelateerde aandoeningen, houding- en bewegingsapparaten of neurologische aandoeningen arbeidsongeschikt raken.
2. Op het tweede punt raad Henst & Lunsen ondernemers aan om een rekensom te maken voor een periode van minimaal drie tot vijf jaar om te kijken hoeveel geld er nodig is om een arbeidsongeschiktheid te overbruggen. Tevens geven zij aan om na te gaan of dit ook echt mogelijk is om te halen en hoe de ondernemer, nadat de reserves zijn opgemaakt, aan zijn inkomen komt.
3. Met betrekking tot het laatste punt geeft Hensen & Lunsen aan dat de premies de laatste jaren fors zijn gedaald. En mogen de premies ten laste van het inkomen worden gebracht.
Op grond van art. 3.124 lid 1 ‘ c mag een DGA of een ondernemer in zijn aangifte de premies van een AOV-verzekering ten laste van zijn inkomen brengen. Dit houdt in dat de kosten van een AOV-verzekering de premies minus de (premies x belastingpercentage waarin het deel van de inkomsten viel). Ter verduidelijking een illustratie.
‘
Een ondernemer betaalt ‘ 3.000,– aan premies voor zijn AOV-verzekering en heeft een belastbaar inkomen van ‘ 40.000,–. Omdat hij de premies van zijn belastbaar inkomen kan aftrekken heeft hij een belastbaar inkomen van ‘ 37.000,–. De afgetrokken premies vallen ten laste van box 3 met een belasting percentage van 42%. De ondernemer zijn AOV-verzekering kost netto ‘ 3.000,– minus
(‘3.000, — x 42% = ‘ 1.260,–) = ‘ 1.740,–.
Wanneer Henk in het verleden een goed advies had gehad over de gevolgen van een eventuele arbeidsongeschiktheid en een negatief vermogen zou hij niet de problemen hebben gehad waar hij nu tegen aan kijkt.’